Se rechaza recurso de protección que buscaba declaración en circuito cerrado de testigo en juicio oral

Puerto Montt, veintiséis de diciembre de dos mil ocho  VISTOS: A fojas 8, comparece Andrés Martínez Ramírez, abogado del proyecto ?Reparación y Justicia? ejecutado por la Corporación para el Desarrollo Humano ?Proyecta? organismo colaborador del Servicio Nacional de Menores, con domicilio en Avenida Diego Portales N° 1000, Puerto Montt, interpone recurso de protección a favor de la niña Dayana Hernández Ojeda, estudiante, de 11 años de edad, en contra de los magistrados del Tribunal de Juicio Oral de Puerto Montt, don Jaime Rojas y José Bustos a fin se restablezca el imperio del derecho dando lugar a la medida de protección de declaración vía circuito cerrado de televisión de la menor Dayana Hernández, en calidad de víctima y testigo, en causa Rit 103-2008. Refiere que se encuentra programado para el día 9 de diciembre de dos mil ocho el Juicio Oral antes singularizado, por el delito de abusos sexuales en contra de la menor ya individualizada, en el cual Dayana, de 11 años de edad, deberá declarar. Agrega que la fiscalía local solicitó al Tribunal Oral en lo Penal, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 6, 78 letra b) y 308 del Código Procesal Penal, que decretara como medida de protección, la declaración de la menor ofendida mediante circuito cerrado de televisión, petición que fue rechazada por mayoría en la audiencia respectiva, sin exponer mayor fundamentación para resolver de esta manera. Refiere que el fiscal acompañó informe de la unidad de atención de víctimas y testigos el cual recomendaba la medida de protección solicitada. Afirma que los jueces incurrieron en un error al estimar que en la especie no existía peligro o riesgo y que por tanto no se trataba de un caso grave y calificado que ameritara la medida soli citada por el Ministerio Público, toda vez que la declaración de la niña víctima en presencia de todos los partícipes del juicio, incluido el acusado, implica un peligro para su integridad psíquica, atendiendo además al carácter del delito, edad de la ofendida y sugerencias e indicaciones de su psicóloga tratante de la unidad del víctimas y testigos de la Fiscalía. Indica que el actuar de los recurridos fue arbitrario e ilegal vulnerado las garantías constitucionales del artículo 19 Nº 1 y Nº 2 inciso tercero de la CPR. La primer garantía por cuanto el declarar frente a todo el público presente y frente al propio acusado afecta gravemente la estabilidad síquica y emocional de la niña, considerando además la naturaleza del ilícito investigado. Se vulnera la garantía de igualdad ante la ley, pues si la niña declara sin medida de protección de por medio, es muy probable que su declaración se vea afectada por la presencia del acusado, lo que conlleva a que no pueda entregar su testimonio adecuadamente, viéndose la niña privada de su derecho a declarar en el juicio oral en forma efectiva. Acompaña a su presentación informe unidad de víctimas y testigos. A fojas 13, se declara admisible el recurso. A fojas 18, informa el juez titular don José Ignacio Bustos Valenzuela, quien expone que con fecha 1° de diciembre del año en curso se celebró audiencia solicitada por el Ministerio Público a fin de que el Tribunal adoptara una medida de protección tendente a recibir la declaración de la menor víctima mediante circuito cerrado de televisión en una sala contigua del Tribunal. Consigna en su informe las alegaciones del fiscal, las cuales fundamentaron la petición en la necesidad de proteger la integridad física y síquica de la niña, su honra y dignidad, invocando diversas normas legales y tratados internacionales aplicables. Transcribe también lo manifestado por la defensa, la cual se opuso a la solicitud toda vez que en el juicio oral no corre riesgo la integridad física de los testigos y el mismo código contempla normas para el resguardo de los menores y de su integridad psíquica. Alega que la medida solicitada atenta contra los principios del juicio oral y que sería suficiente adoptar otro tipo de medidas como la declaración con biombo o caracterización las cuales no atentan contra la percepción real de la víctima. Tribunal resolvió por mayoría rechazar la petición y llamó a los intervinientes a debatir sobre la adopción de otra medida de protección, invitación que el ministerio Público no aceptó, señalando que su solicitud se sustentó en un informe técnico profesional de la Unidad de Atención de Víctimas y Testigos que sostiene que la única medida que cumple y satisface las pretensiones de la ofendida es la de circuito cerrado. El juez recurrido desataca que el Ministerio Público, después de que se había resuelto no dar lugar a la medida, señaló que el fundamento estaba en un informe técnico, cuyo contenido debió ser expuesto antes de la resolución del tribunal a fin de acreditar el motivo grave y calificado que exige el artículo 308 del Código Procesal Penal. Hace presente que los magistrados no podían ?adivinar? la existencia del citado informe ni su contenido. Adjunta a su informe registro de audio de la audiencia verificada el 1° de diciembre del año en curso. A fojas 24, informa el juez titular don Jaime Aníbal Rojas Mundana, el cual en primer término expone lo ocurrido en la audiencia del 1° de diciembre en los mismos términos que el juez José Ignacio Bustos Valenzuela. Agrega que en el caso sub lite, el fiscal expuso el fundamento de su petición, una vez que el asunto había sido resuelto y destaca que el acompañamiento de ciertos informes escritos en forma previa a la audiencia donde se debate una determinada solicitud, ningún valor tiene si al momento de formular su petición en la sala, no lo invoca en su beneficio. En extenso se refiere a la historia del artículo 329 del Código Procesal Penal, a que debe entenderse por motivos ?graves y difíciles de superar? así como al alcance del artículo 308 del código citado y a la expresión ?motivos graves y calificados?. Indica que toda la fundamentación vertida en audiencia por el ministerio Público para fundamentar su propósito que se tolerara el circuito cerrado la hizo descansar en cuestiones de derecho, vinculadas a la protección de la víctima y al carácter de menos de edad que posee el supuestamente ofendido, invocando para ello un gran número de preceptos vinculados a tratados internacionales, alternativa que es común por lo s acusadores y querellantes. Recalca que el tener el declarante la calidad de menor de edad no significa necesariamente que se debe cambiar el modo como este declara en juicio. Señala que el legislador reguló expresamente la comparecencia de los menores de edad y nada contempló respecto del tratamiento de las medidas de seguridad, previendo la posibilidad que comparecieran en audiencias públicas sin estimar que ello fuera algo atentatorio contra sus derechos. Indica que cuando se requiere que un tribunal adopte alguna medida de seguridad en relación a la declaración de un menor de edad en una audiencia de juicio oral, se precisa acreditar, en la forma que ha dispuesto el legislador ? audiencia oral- que en concreto existen ?motivos graves y calificados? que lo justifican. A fojas 34 se trajeron autos en relación. CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:  PRIMERO:   Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes, que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.  SEGUNDO: Que desde luego cabe descartar toda ilegalidad en la decisión de los jueces recurridos de momento que precepto alguno la Constitución Política, de las normas procesales aplicables, ni de los tratados internacionales, mandatan que los jueces deben interrogar a un menor en la forma que lo proponen los recurrentes (circuito cerrado de televisión). De hecho los tribunales ni siquiera se encuentran dotados entre sus implementos de los aparatos necesarios para llevarla a efecto, debiendo en los casos en que se ha hecho, ser proporcionado tales implementos por la parte interesada.  TERCERO: Que en efecto, ni aún en el caso de existir los motivos graves y calificados a que se refieren el artículo 308 e inciso final del 329 del Código Procesal Penal, el legislador ha impuesto al tribunal la carga de disponer medidas especiales de protección, de momento que lo deja entregado a sus facultades privativas al usar la palabr a ?podrá disponer? y no ?deberá disponer?, como en los hechos se pretende por la parte recurrente.   CUARTO: Que en cuanto a la posible arbitrariedad de los jueces recurridos al no acoger la medida de protección sugerida por el Ministerio Público , cabe representar a la recurrente lo informado por éstos en cuanto destacan que el Ministerio Público, recién después de que se había resuelto no dar lugar a la medida, señaló que el fundamento estaba en un informe técnico, lo que a juicios de éstos debió ser expuesto antes de la resolución del tribunal a fin de acreditar el motivo grave y calificado que exige el artículo 308 del Código Procesal Penal.  QUINTO: Que, por lo demás, fue el propio Ministerio Público quien se restó a la posibilidad de otra medida como es la separación visual de la testigo en relación con el público e intervinientes, intentando hacer oponible al tribunal un informe interno emanado de un propio órgano del Ministerio Público, quien por lo demás debería tener entre sus funciones, no sólo sugerir medidas de protección, sino también preparar psicológicamente a la víctima para su declaración en la forma especial que lo dispone el artículo 310 del Código de Procedimiento Penal, tratándose de menores de edad.    SEXTO: Que en consecuencia, estos sentenciadores estiman que los jueces recurridos no han incurrido en ilegalidad o arbitrariedad al denegar la declaración de la menor víctima del delito , mediante el sistema de circuito cerrado de televisión, pues no se encuentra indubitado que haya existido un peligro concreto para la estabilidad psíquica de la menor, ni menos aún, que al no hacerlo hayan tenido para ella un trato que pudiere constituir una vulneración al derecho a la igualdad , mediante diferencias arbitrarías en relación con otros menores que hayan declarado ante ellos.  Con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 19 Nº 1 y 2 y 20 de la Constitución Política de la República y 5 del Auto acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección se declara:  Que se rechaza el recurso de protección deducido en lo principal de fojas 8, en contra de los jueces del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de Pu erto Montt Don Jaime Rojas Mundana y José Bustos Valenzuela  Regístrese y comuníquese Redacción del Ministro Sr. Hernán Crisosto Greisse Rol 288-2008   .