Santiago, diecinueve de febrero de dos mil nueve.
VISTOS:
En estos autos Rol N° 100.831-8 del 26° Juzgado del Crimen de Santiago, por sentencia de treinta de enero de dos mil siete, escrita a fojas 271, se condenó a cada uno de los acusados Francisco Javier Díaz Mella y José Ricardo Díaz Tapia como coautores del delito de tráfico ilícito de estupefacientes, previsto y sancionado en los artículos 1° y 3° de la Ley N° 20.000, a cinco años y un día de presidio mayor en su grado mínimo y accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos e inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, multa de cuarenta Unidades Tributarias Mensuales y al pago de las costas de la causa.
Apelado este fallo por ambos condenados, una de las Salas de la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de catorce de octubre de dos mil ocho, que se lee a fojas 309, lo confirmó sin modificaciones.
En contra de esta última decisión la defensa de los condenados ha deducido recurso de casación en el fondo.
Se ordenó traer los autos en relación.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el recurso de casación en el fondo se sustenta en la causal del artículo 546 N° 1 del Código de Procedimiento Penal, esto es, en que la sentencia, aunque califique el delito con arreglo a la ley, imponga al delincuente una pena más o menos grave que la designada en ella, cometiendo error de derecho, ya sea al determinar la participación que ha cabido al condenado en el delito, ya al calificar los hechos que constituyen circunstancias agravantes, atenuantes o eximentes de su responsabilidad, ya, por fin, al fijar la naturaleza y el grado de la pena. Asimismo, se denuncian por los recurrentes como disposiciones infringidas los artículos 11 N° 6 y 68 bis del Código Penal.
Se argumenta en el recurso que los magistrados han dictado la sentencia definitiva incurriendo en infracción de ley, toda vez que si bien subsumieron en forma correcta la conducta desplegada por los encausados en el tipo penal del delito que se investigó, no tuvieron como muy calificada la atenuante de responsabilidad criminal del N° 6 del artículo 11 del Código Penal, en circunstancias que existen antecedentes que hacen procedente esta calificación, pues los condenados son dos personas de más de cuarenta años de edad, sin anotaciones prontuariales pretéritas. De no haberse incurrido en este yerro, termina el recurso, la pena habría debido rebajarse en un grado, imponiéndose en definitiva la de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo.
SEGUNDO: Que el fallo objeto del recurso establece que el 1 de marzo de 2005, aproximadamente a las 18:00 horas, personal de la Sección OS 7 de Carabineros de Chile efectuaba vigilancia a una botillería en la comuna de Pudahuel y observaron una transacción de droga, razón por la cual procedieron al registro del local, atendido en ese momento por el hermano del dueño, encontrándose bajo el mostrador una bolsa nylon con setecientos veintisiete papelillos que contenían pasta base de cocaína. El mismo personal policial, agregan los jueces, se trasladó al domicilio del dueño de la botillería, lo registraron y al costado de una cama en encontraron una mochila con $424.000.-; finalmente, en un vehículo estacionado en la parte exterior del inmueble, se encuentra bajo el asiento del conductor un paquete que contenía pasta base de cocaína a granel. El total de la droga, terminan, asciende a 522,8 gramos, de 17, 78 y 79% de pureza.
En cuanto a la determinación de la pena y accediéndose a lo que a este respecto se solicitó al contestar el auto acusatorio y su adhesión, los magistrados consideran concurrente la circunstancia minorante del N° 6 del artículo 11 del Código Penal, esto es, la irreprochable conducta anterior de los encausados, acreditada con el sólo mérito de su extracto de filiación y antecedentes sin anotaciones.
TERCERO: Que como aparece de la síntesis del recurso, contenida en el fundamento primero de este pronunciamiento, el error de derecho que se imputa al fallo y que, a juicio del recurrente, constituiría la causal del N° 1 del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, dice relación, en esencia, con la falta de aplicación del artículo 68 bis del Código Penal.
De conformidad a esta norma, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 65, 66, 67 y 68, cuando sólo concurra una atenuante muy calificada el tribunal podrá imponer la pena inferior en un grado al mínimo de la señalada al delito. Como puede apreciarse del tenor literal del precepto, es presupuesto de hecho indispensable para su aplicación que respecto del delito materia del juzgamiento concurra sólo una circunstancia atenuante, la que, además, debe revestir el carácter de muy calificada.
Como ha resuelto la jurisprudencia uniforme de esta Corte Suprema, la facultad de estimar que una circunstancia atenuante reviste el carácter de muy calificada y la consecuente rebaja de pena en un grado, es una cuestión que queda entregada por entero a la calificación y aplicación soberana de los jueces de la instancia -la norma emplea la forma verbal facultativa podrá- y que, en virtud de ello, escapa al control que ejerce este tribunal de casación.
CUARTO: Que, a mayor abundamiento, al contestar el auto acusatorio la defensa de los encausados solicitó, en subsidio de la petición principal de absolución, se estimara concurrente la minorante del N° 6 del artículo 11 del Código Penal, sin requerir se considerara ésta como muy calificada.
De este modo, la solicitud que ahora se plantea constituye una alegación nueva, que no fue sometida en su momento a la consideración de los jueces de la instancia y, por lo mismo, no pueden haber éstos incurrido en error de derecho al omitir decisión sobre ella.
QUINTO: Que en razón de todo lo dicho y por no aparecer configurados los presupuestos fácticos de la causal de casación en el fondo en que se sustenta el recurso, éste debe ser necesariamente desestimado.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas legales citadas y en los artículos 535 y 547 del Código de Procedimiento Penal y 764, 765 y 767 de Código de Procedimiento Civil, se rechaza el recurso de casación en el fondo deducido por la defensa de Francisco Javier Díaz Mella y José Ricardo Díaz Tapia en lo principal de la presentación de fojas 310, contra la sentencia de catorce de octubre de dos mil ocho, escrita a fojas 309, la que, por consiguiente, no es nula.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del Ministro señor Juica.
N° 7099-08.-.
Pronunciado por la Sala de Verano de la Corte Suprema, integrada por los Ministros Sr. Milton Juica A., Sra. Gabriela Pérez P., Sr. Carlos Künsemüller L. y los Abogados Integrantes Sr. Roberto Jacob Ch. y Sr. Hernán Alvarez G. No firman, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo los Abogados Integrantes señores Jacob y Alvarez por estar ausentes. Santiago, 19 de febrero de 2009.
Autorizada por la Secretaria subrogante de esta Corte Sra. Carola Herrera Brümmer.
ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.
