Concepción, veinticuatro de febrero de dos mil diez.
VISTO:
Se reproduce la sentencia en alzada y se le introduce la siguiente modificación:
En el motivo séptimo se elimina el párrafo siete.
Y TENIENDO, ADEMÁS, PRESENTE:
1.- Que comete el delito previsto en el artículo 4º de la Ley Nº 20.000, esto es, el delito de tráfico de pequeñas cantidades, entre otras situaciones, el que, sin la competente autorización posea, transporte, guarde o porte consigo pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefaciente o sicotrópicas, productoras de dependencia física o síquica, o de materias primas que sirvan para obtenerlas, que tengan o no la capacidad de producir graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud pública, a menos que justifique que están destinadas a la atención de un tratamiento médico o a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo.
2.- Que conforme a lo señalado, para que se configure el delito de tráfico de pequeña cantidad de droga, previsto en el artículo 4º de la Ley Nº 20.000 es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos:
a) Que el sujeto activo verifique alguna de las hipótesis de tráfico mencionadas en la norma citada; y b) que la cantidad de las sustancias traficadas sea pequeña.
3.- Que en cuanto al primer elemento, en la situación en estudio, el Ministerio Público indica que los hechos contenidos en la acusación verbal constituyen el delito de tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas en la modalidad de portar, transportar y transferir, previsto y sancionado en el artículo 4º en relación con el artículo 1º de la Ley Nº 20.000.
La hipótesis de portar consigo significa llevar o traer, o sea, porta la droga el que la tiene directamente bajo su control corporal.
La hipótesis de transporte importa llevar o trasladar la droga de un lugar a otro, teniendo el transportista el poder de disposición sobre las drogas.
Por último, la hipótesis de transferir implica conforme al Diccionario de la Lengua Española “ceder o renunciar en otro el derecho, dominio o atribución que se tiene sobre la cosa.”
4.- Que en relación al segundo elemento, cabe señalar que la conducta del sujeto activo encuadrara en el tipo penal del artículo 4º de la Ley Nº 20.000, sólo cuando la cantidad de la sustancia traficada sea pequeña.
La ley no ha definido lo que se entiende por “pequeña cantidad”, por lo que los Tribunales en cada caso concreto determinarán lo que debe entenderse por tal concepto.
5.- Que de conformidad con lo reseñado, cabe concluir que se estará en presencia del delito de tráfico de pequeña cantidad de droga cuando la conducta del sujeto activo consista en alguna de las hipótesis de tráfico exigidas por la ley, y la cantidad de la sustancia traficada sea pequeña.
6.- Que respecto del delito de tráfico de pequeñas cantidades de drogas, el legislador ha establecido como causal de atipicidad el uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo.
El uso o consumo personal exclusivo y su proximidad temporal son los dos elementos que la ley ha establecido para la configuración de esta causal de atipicidad.
El legislador exige que el uso sea personal exclusivo de la persona que verifica la conducta prima facie típica de tráfico.
También exige un consumo próximo en el tiempo, sin que la ley haya establecido una delimitación temporal exacta para este elemento, interpretándose la proximidad en un sentido cronológico.
La exigencia de la proximidad temporal pretende evitar el almacenamiento o la mantención de la droga en manos de consumidores, para igualmente enervar la socialización y facilitación de las sustancias.
7.- Que es importante destacar que el inciso final del artículo 4º de la Ley Nº 20.000 señala dos criterios que deben ser considerados para probar la concurrencia de la causal de atipicidad, que son : a) la calidad o pureza de la droga poseída, transportada, guardada o portada consigo que permita racionalmente suponer que está destinada al uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo; y b) las circunstancias de la posesión, transporte, guarda o porte de forma que no sean indiciarias del propósito de traficar a cualquier título.
8.- Que es necesario consignar que la calidad de una sustancia se refiere a su naturaleza o identidad, en tanto que, la pureza es un índice que mide qué cantidad de cada cien partes de sustancia, corresponden a la droga analizada, lo que se expresa en un porcentaje.
Las circunstancias de la posesión, del transporte, de la guarda o del porte deben ser observados por el tribunal para valorar si el sujeto tiene o no destinada las sustancias al tráfico a cualquier título.
9.- Que los sentenciadores de mayoría comparten la determinación del juez a quo en el sentido que en el caso en estudio concurre la causal de atipicidad consistente en el uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo.
En efecto, en autos no existen antecedentes probatorios que acrediten una hipótesis de consumo compartido de la droga, por lo que en tal escenario es dable inferir que dicha droga tenía por finalidad el consumo personal exclusivo de la persona que la portaba consigo.
La exigencia de la proximidad temporal se justifica, con la circunstancia reconocida por el recurrente en el escrito de apelación, que la cantidad de droga implicaba un consumo inferior a dos meses, lo que resulta compatible con un destino de consumo personal, ya que tanto el número de dosis, 115 según el apelante, como el período durante el cual se consumiría, guarda armonía con el concepto en cuestión.
10.- Que de otro lado, cabe señalar en cuanto a la calidad de la droga en comento corresponde a THC marihuana (Cannabis sativa), lo que permite racionalmente colegir que estaba destinada al autoconsumo del portador de ella.
En cuanto a las circunstancias del porte o transporte de la droga debe consignarse que el estado de nerviosismo del sujeto ante la presencia policial es absolutamente entendible considerando que registraba antecedentes prontuáriales por diversos hechos ilícitos; que la droga no la tenía escondida sino que la portaba consigo, incluso uno de los contenedores lo tenía entre sus vestimentas, y por último, que la droga la tenía en dos contenedores y no dividida en papelillos.
11.- Que sin perjuicio de los criterios señalados, suficientes para acreditar en la especie la configuración de la causal de atipicidad en estudio, convergen también a ella circunstancias tales como que la cantidad de droga portada por el sujeto alcanza a 37 gramos 700 miligramos y 500 miligramos de marihuana prensada, que racionalmente puede ser considerada como destinada al autoconsumo; que el individuo al momento de la presencia policial no se encontraba en algún lugar aislado u oculto sino en una plaza pública, lugar al que llega naturalmente cualquier persona; y que el imputado portaba un solo tipo de droga, esto es, marihuana.
También, se encuentra acreditado en autos que el acusado es consumidor de droga, lo que se prueba con los antecedentes relacionados en el motivo séptimo de la sentencia impugnada. Asimismo, la situación socioeconómica del acusado permite estimar que se trata de un autoconsumo ya que al ser detenido no portaba dinero ni se ha acreditado que posea bienes materiales que sean reflejo de un bienestar económico propio de todo traficante.
12.- Que así las cosas, cabe concluir que en la situación en estudio, como bien lo resolvió el juez a quo, se encuentra configurada la causal de atipicidad consistente en el uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley Nº 20.000, SE CONFIRMA, en su parte apelada, la sentencia de fecha siete de enero de dos mil diez, escrita de fojas 23 a 29 de estos antecedentes, dictada por don Leonel Castro Hidalgo, Juez del Juzgado de Garantía de Cabrero, en estos autos RIT 989-2009 y RUC 0900799488-2.
Acordada con el VOTO EN CONTRA de la Ministro señora Irma Bavestrello Bontá, quien estima que la cantidad de las sustancias traficadas no era pequeña al tratarse de 37 gramos 700 miligramos de marihuana la que transportaba el sentenciado al tiempo de su detención.
Que respecto a la causal de atipicidad del uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, no se daría en el caso de autos por cuanto el consumo personal no existe desde el momento en que el sentenciado declaró que la marihuana la “iba a compartir”; tampoco se trataría de un consumo próximo en el tiempo, dado que el OS7 estimó que con la cantidad de droga incautada podrían confeccionarse 115 “pitos” (sic).
Por otra parte, existirían indicios de tráfico de droga ya que la detención se produjo en un sector habitual de venta, huyendo el imputado del lugar al ser sorprendido. Además el extracto de filiación del sentenciado demostraría que es reincidente en delito de la misma especie.
Por estas consideraciones, esta Ministro fue de opinión de revocar el fallo apelado, condenándose a Yery Alberto Olivares Gómez en conformidad a lo dispuesto en el artículo primero de la Ley 20.000.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del Ministro señor Juan Clodomiro Villa Sanhueza, y de la disidencia, su autora.
Rol 61-2010. RPP..
ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.
