Decisión de no perseverar sin formalización - Dos imputadas y alcance la la medida del Fiscal

Rancagua, dieciséis de febrero de dos mil siete.-
 Visto, oídos y teniendo presente:
 Primero: Que claramente el asunto a resolver en la impugnación formulada, vía apelación, por el Ministerio Público, es si la decisión de no perseverar en el procedimiento respecto de la imputada Lilian Ximena Gloria Sepúlveda Wittke, formulada por escrito tiene el alcance de producir efectos respecto de la imputada María Cruz Ayach, atento que en la audiencia respectiva el fiscal que concurrió a la misma planteó, de acuerdo al audio, en términos generales que comunicaba su decisión de no perseverar sin hacer distingo entre las imputadas de la causa rit 4966-2005.
 Tal circunstancia puede constituir un grueso error del Ministerio Público con consecuencias jurídicas respecto de todo el procedimiento, como lo pretende la defensa, o bien, puede tratarse de una desprolijidad en que incurrieron todos los intervinientes y el Juez de Garantía correspondiente, sin reparar en sus consecuencias, desde que a vía ejemplar, se citó a una audiencia para comunicar decisión de no perseverar respecto de un imputado que no ha sido formalizado, lo que resulta improcedente al tenor del artículo 248 del Código Procesal Penal, que exige cierre de la investigación, obviamente de quien ha sido formalizado; por otra parte, se debió haber citado exclusivamente al imputado respecto del cual se había tomado la decisión de no perseverar, desde que la noticia solo afectaba a él, y hay que entender que la audiencia a que se refiere el artículo 249 del mimo texto legal, al mencionar a todos los intervinientes, claramente está en la situación en que el imputado sea uno solo.
Segundo: Que, sin perjuicio de lo anterior, es preciso consignar que una vez que se produce el agotamiento de la investigación, a cargo en forma exclusiva del Ministerio Público, el fiscal de aquella, está en condiciones de tomar alguna de las tres alternativas que contempla el artículo 248 del citado Código Procesal Penal, esto es, pedir que se sobresea la causa temporal o definitivamente; formular acusación respecto del imputado que ha sido formalizado en la causa; o bien, comunicar la decisión de no perseverar en el procedimiento.
No está demás, precisar que tales caminos son excluyentes e incompatibles entre sí respecto de un imputado. Lo que significa que si se ha acusado, no se puede pedir el sobreseimiento de la causa o comunicar la decisión de no perseverar, atento el orden lógico que debe seguir camino a la verificación del juicio oral.
Tercero: Que en lo tocante al delito de abuso sexual a que se refiere la investigación que da cuenta estos antecedentes es dable consignar que la imputada María Cruz Ayach, fue formalizada y, una vez agotada la investigación, se le acusó formalmente como autora del delito de abuso sexual de una persona menor de 14 años, previsto y sancionado en el artículo 366 bis del Código Penal; acto procesal al que se adhirió expresamente la parte querellante y dio motivo a la resolución de 10 de noviembre del año pasado, por la que se citaba a la audiencia de preparación de juicio oral para el día 5 de diciembre de 2006.
Tal actuación procesal clausuró la posibilidad de que el Ministerio Público opte por las otras vías procesales que el artículo 248 del mencionado Código Procesal Penal contempla, toda vez que al formular cargos significa que al término de la investigación, ha encontrado mérito suficiente para incriminar a la imputada y llevarla a juicio oral
Cuarto: Que la comunicación de no perseverar es una alternativa que corresponde en forma exclusiva y privativa al Ministerio Público y que la tomará cuando no se hayan reunido en la investigación antecedentes suficientes para formular acusación. De manera que para tomar dicho camino es preciso la formalización y sucede que respecto de Lilian Ximena Gloria Sepúlveda Wittke no la ha habido, por consiguiente, resultaba absolutamente improcedente tal comunicación (error del fiscal a cargo de la investigación, error del juez de garantía el permitir la comunicación en audiencia).
Quinto: Que  sin perjuicio de lo anterior la comunicación de no perseverar es una consecuencia de que agotada la investigación el Ministerio Público no encuentra mérito suficiente para justificar una acusación; esto es, llega al convencimiento que el procedimiento no puede continuar para sostener la acción penal respecto de determinada persona, conclusión que evidentemente es antagónica con aquella que decide acusar y que tiene su límite en el tiempo, cuál es la clausura de la investigación y la decisión de acusar.
Además, de lo anterior en orden a que no se puede comunicar la decisión de no perseverar cuando ya se ha acusado, en el caso particular de que se trata, no se puede interpretar que la decisión de no perseverar tomada respecto de Lilian Sepúlveda alcance a la acusada María Francisca Cruz Ayach por la sola circunstancia de no haberse precisado respecto de que imputada se tomaba la decisión, desde que el Ministerio Público la limitó a la primera de las nombradas en forma expresa, en el escrito pertinente, que da competencia al Juez de Garantía para conocer de ella en la audiencia respectiva, no debiendo olvidar que en tal acto procesal, a la magistratura no le cabe decisión alguna que tomar, pues es una facultad privativa del fiscal a cargo de la investigación.
De esta forma, si se convoca a una audiencia para conocer de determinada materia, ella no se puede extender a otras, menos aún por vía de interpretación posterior a la realización del acto, como lo demuestra que la audiencia de preparación del juicio oral se dejó sin efecto, fuera de la audiencia de comunicación de la decisión de no perseverar.
Con lo razonado y lo prevenido en los artículos 352, 358, 360 y 414 del Código Procesal Penal, se revoca la resolución apelada de treinta de noviembre de dos mil seis, en cuanto se deja sin efecto la audiencia de preparación de juicio oral fijada para el 5 de diciembre de 2006 y, en su lugar se decide que es improcedente aquella resolución, toda vez que la decisión de no perseverar respecto de la imputada Lilian Ximena Gloria Sepúlveda Wihke, no alcanza a la imputada María Cruz Ayach, debiendo el Juez de Garantía fijar audiencia de preparación de juicio oral.
 Acordado con el voto en contra de la abogado integrante María Lutfie Latife Anich, quien estuvo por confirmar la resolución en alzada, en virtud de que el procedimiento que nos convoca tiene como característica esencial la oralidad, por lo que las actuaciones realizadas en audiencia se bastan a si mismas y pueden por tanto sobrepasar el motivo de su convocatoria.
 Por ello, al comunicar el Ministerio Público su decisión de no perseverar en la audiencia correspondiente, en forma general como consta del audio, y en presencia de todos y cada uno de los intervinientes ha otorgado a las partes un derecho permanente que no puede dejar sin efecto alegando un error o malentendido, sin perjuicio de que este efectivamente se haya producido.
 Que el artículo 248 establece tres posibles actuaciones para una vez cerrada la investigación, pero no impide su modificación posterior, cuando ello procediere, como en el caso ha ocurrido.
 Es por lo anterior que el Juez de Garantía al dejar sin efecto la audiencia de preparación del juicio oral, ha actuado en conformidad a los antecedentes del juicio, por lo que procede confirmar la resolución apelada.
 Devuélvase con sus agregados.
 Redacción del ministro señor Miguel Vázquez Plaza.
 Rol N° 5-2007 REF.-
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MARIO ENRIQUE AGUILA INOSTROZA
Abogado U. Católica de Chile
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Puerto Montt