Factores a considerar para determinar irreprochable conducta anterior

La Serena, a dieciséis de marzo de dos mil seis.

Vistos:
Se ha interpuesto por don José Luis Craig Meneses, Defensor Penal Público Jefe de Ovalle-Combarbalá, en representación de don Adán del Rosario Milla Rojas, recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva dictada en juicio oral seguido en su contra, de fecha veintitrés de enero de dos mil seis, por el Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de Ovalle, conformado por la Juez Titular doña Gricel Valeska Muñoz Ruiz, quien presidió la audiencia, doña María Norma Millas Riedemann, jueza interina y doña Marlys Eileen Welsh Chauán, jueza subrogante, en el que fue condenado a la pena de presidio perpetuo calificado; a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta por el tiempo de vida del penado, la sujeción a la vigilancia de la autoridad por el máximun que establece el Código Penal y al pago de las costas de la causa, como autor de cuatro delitos de homicidio calificado, en grado de consumados, en la persona de Nora Ernestina Contreras Campusano, Ernesto del Carmen Gómez Pérez, Oriana Yamilet Toro Contreras y José Miguel Maluenda Contreras, cometidos en el sector de Agua Amarilla, de la localidad de San Pedro de Quiles, de la comuna de Punitaqui, el día 29 de enero del año 2.005. Funda su recurso en la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, esto es, que en su pronunciamiento se ha hecho una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Sostiene que en la especie se ha aplicado erróneamente el artículo 11 Nº 6 del Código Penal, el artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales y el artículo 351 del Código Procesal Penal. r Precisando, agrega que durante la audiencia de juicio oral se invocó la atenuante de responsabilidad penal contemplada en el artículo 11 Nº 6 del Código Penal. Expresa que el sentenciador tuvo presente para rechazar la minorante hecha valer, las declaraciones de tres testigos que depusieron sobre hechos reprochables ( intentar herir con un cuchillo a un tercero y haber provocado una pelea en la vía publica ) en los que habría participado el imputado y una sentencia definitiva condenatoria del Juzgado de Garantía de La Serena, por la cual se condenó al imputado como infractor de la Ley de Propiedad Intelectual, por un hecho ocurrido en julio de 2.004, antecedentes todos que permitirían al tribunal entender que la conducta del encartado no ha estado exenta de reproche. En lo concerniente al artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales, la infracción se habría producido al considerarse en el actual juicio la sentencia condenatoria anterior, dictada en junio de 2005, para negar la concurrencia de una circunstancia modificatoria de responsabilidad, en circunstancias que, de haberse aplicado correctamente esta norma, no pudo en la sentencia dictada en este último juicio considerarse circunstancias modificatorias que de haberse acumulado los procesos no se hubieren podido tomar en cuenta, como reza la norma del Código Orgánico de Tribunales. Finalmente, en lo que respecta al artículo 351 del Código Procesal Penal, el error se produce al obtener, merced a su aplicación, una pena más drástica que la que se obtendría de aplicarse el artículo 74 del Código Penal, que resulta más beneficioso para el imputado. Termina señalando que esta errada aplicación del derecho ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, ya que se ha impuesto una pena mayor, presidio perpetuo calificado, que la que le corresponde en derecho, esto es, presidio perpetuo. Requiere, finalmente, que se acoja su recurso, declarándose la nulidad de la sentencia y en su reemplazo se dicte una nueva, disponiéndose que al sentenciado se le reconozca la atenuante de su irreprochable conducta anterior y se le condene, en definitiva, a la pena de presidio perpetuo simple. Declarados admisibles los recursos, se llevó a efecto la audiencia correspondiente y se fijó para la lectura del fallo el día 16 de marzo de 2 006, a las 12:00 horas.

CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que en cuanto a la petición de acoger la circunstancia atenuante de responsabilidad penal establecida en el artículo 11 Nº 6 del Código Penal, esto es, la irreprochable conducta anterior del imputado, los hechos para su rechazo quedaron establecidos por los jueces de fondo con los elementos de convicción que los intervinientes allegaron al proceso y en virtud de la apreciación oportuna de ellos, como se advierte del motivo vigésimo del fallo impugnado.
SEGUNDO: Que, por lo demás, la ponderación de las circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, corresponde a una facultad privativa de los jueces de fondo.
TERCERO: Que, en estas condiciones, sólo cabe concluir que los jueces al ponderar dicha atenuante, no pudieron incurrir en la causal alegada por la defensa.
CUARTO: Que en lo que dice relación con la determinación de la pena, la Defensoría Penal Pública ha señalado que, por resultar más beneficioso para el imputado el artículo 74 del Código Penal, éste debió aplicarse con preferencia al artículo 351 del Código Procesal Penal, resultando a lo más la pena de presidio perpetuo simple
QUINTO: Que, en cuanto al dilema de aplicar el artículo 351 del Código Procesal Penal o el artículo 74 del Código Penal, hay que tener en cuenta que el primero es una norma especialísima para reiteración de delitos y tal norma emplea la expresión podrá en lo referente a la aplicación del artículo 74 dejando, por consiguiente, la facultad a los jueces de hacer aplicación de dicha disposición.
SEXTO: Que, en todo caso, es procedente precisar que la cuantía de la pena corresponde a una facultad privativa de los jueces de fondo, quienes pueden recorrer los distintos grados, de acuerdo a la sanción establecida para el delito y las circunstancias modificatorias concurrentes.
SÉPTIMO: Que, en consecuencia, los sentenciadores al aplicar la pena única de presidio perpetuo calificado actuaron conforme a derecho, y por ello, deberá rechazarse por este capítulo también el recurso de nulidad impetrado.

Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 372, 373, 376 y 384 del Código Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad interpuesto por don José Luis Craig Meneses por el sentenciado Adán del Rosario Milla Rojas, en contra de la sentencia de veintitrés de enero de dos mil seis, dictada por el Tribunal de Juicio Oral en Lo Penal de Ovalle, la que, en consecuencia, no es nula.


Acordado lo resuelto contra el voto del Abogado Integrante señor Rodríguez, quien fue de parecer de acoger el recurso de nulidad intentado, en mérito de las siguientes consideraciones.
PRIMERO: Que lo primero que debe decidirse es si, en la especie, se ha cometido o no un error de derecho en la apreciación de la atenuante del artículo 11 Nº6 del Código Penal.

SEGUNDO: Que a este respecto debe precisarse que la doctrina nacional ha señalado que mientras para la jurisprudencia más tradicional esta circunstancia supone un comportamiento exento de toda censura y de toda transgresión a la ley, se abre paso actualmente en nuestros tribunales la idea de que bastaría con un pasado exento de reproche penal ( sin antecedentes de ese tipo ) para admitir la atenuación. Sergio Politff L., Jean Pierre Matus A. y María Cecilia Ramírez G., Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte General, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición, 2004, pág. 509. Por otra parte, la doctrina señala que el requisito de la irreprochable conducta anterior es puramente negativo y, por lo tanto, no es preciso acreditar que el sujeto ha llevado una vida virtuosa, pues esto último implica una actividad positiva en el sentido del bien. Basta con establecer que el autor se abstuvo siempre de obrar mal. Enrique Cury Urzúa. Derecho Penal. Parte General, ediciones Universidad Católica de Chile, séptima edición ampliada, marzo de 2005, pág. 491. Asimismo, ha dicho que algunos hechos punibles de poca importancia, como las faltas, o que no merecen una reprobación ético-social intensa (delitos culposos, ciertos atentados sin víctima en contra de la moralidad sexual, como la sodomía consentida; determinados tipos de delitos políticos puros, algunos delitos económicos o tributarios, etc.), no deberían ser tomados en consideración sino en el caso de que realmente revelaran en el individuo una concreta inclinación antisocial. 0 Enrique Cury Urzúa. Ob. cit., pág. 491. Se ha dicho por los autores, asimismo, que la minorante no concurriría si el autor ha sido condenado antes por un delito. Finalmente, los autores señalan que en la apreciación de la irreprochabilidad de la conducta deben considerarse factores como el ambiente en que vive el individuo y su grado cultural. No se puede exigir lo mismo, agregan, al individuo culto que actúa en medios socialmente favorables, que al que está sumido en la miseria y no ha logrado una educación mínima; por ello es que ciertas actitudes de éste que menoscabarían el concepto sobre la calidad de la conducta a si se advirtieran en aquél, deben ser apreciadas con mayor indulgencia. Eduardo Novoa Monrreal. Curso de Derecho Penal Chileno. Parte General. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición, pág. 31a 32. Enrique Cury Urzúa. Ob. cit. pág. 491,492.

TERCERO: Que aplicado al caso en cuestión lo que se lleva dicho, y teniendo presente el thelos del legislador, es posible concluir, a juicio de este disidente, que la atenuante de la irreprochable conducta anterior sí concurre en la especie. En efecto, el encartado al cometer los cuatro homicidios calificados, el 29 de enero de 2.005, no tenía condena anterior, pues ésta se obtuvo por sentencia definitiva de fecha 22 de junio de 2005, esto es, posterior al hecho punible que nos ocupa, beneficiándolo, entonces, a esa data, la presunción de inocencia, que hoy se encuentra establecida como un derecho fundamental de las personas. Además, el reproche que motivó la condena señalada, se refiere a una infracción a la Ley de Propiedad Intelectual que el legislador sanciona con presidio o reclusión menor en su grado mínimo ( artículo 80, letra b) del cuerpo legal precitado ), es decir, no se trata de un hecho que merezca una reprobación ético-social intensa. Sin perjuicio de lo anterior, el encartado, conforme a la prueba aportada y producida en el juicio oral, no es una persona ilustrada que se desenvuelva en un medio privilegiado; tuvo una infancia difícil y no completó su escolaridad. Todas estas circunstancias, como se refirió, deben tenerse especialmente en cuenta, según la doctrina, para determinar la efectiva concurrencia de la minorante del Nº 6 del artí culo 11 del Código Penal en cada caso y forman parte de su definición, estructuración y configuración jurídica. Habida consideración de lo expuesto, este disidente estima concurrente la atenuante de la irreprochable conducta anterior del imputado Adán del Rosario Milla Rojas.

CUARTO: Que sentado lo anterior, es decir, que en el caso de autos concurre una atenuante, ésta debió compensarse con la agravante del artículo 12 Nº 18 del Código Penal, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 68, en relación con el 67 del Código Penal. Lo anterior trae como consecuencia que en el caso sub judice el hecho punible no tenga circunstancias modificatorias de responsabilidad penal.

QUINTO: Que en lo que respecta a la determinación de la pena, debe advertirse, previamente, que nos encontramos en presencia de lo que se conoce en doctrina como el concurso real o material de delitos, esto es, cuando un sujeto ha ejecutado o participado en la ejecución de dos o más hechos punibles jurídica y fácticamente independientes, respecto de ninguno de los cuales se ha pronunciado sentencia condenatoria firme y ejecutoriada. Esta forma de concurso se denomina también reiteración.

SEXTO: Que respecto del tratamiento punitivo del concurso real, la regla general es la acumulación material de las penas. En otras palabras, los distintos delitos son sancionados como hechos independientes y el autor común debe sufrir la suma de las penas correspondientes. De ser posible, el sentenciado debe cumplir todas sus condenas simultáneamente y cuando ello no lo es, debe sufrirlas en orden sucesivo, principiando por las más graves. Así lo establece el artículo 74 del Código Punitivo.

SÉPTIMO: Que, por su parte, el artículo 351 del Código Procesal Penal se refiere a la reiteración o concurso real de crímenes o simples delitos de una misma especie. Esta norma constituye una excepción a la regla general de la acumulación material de las penas referida en el considerando sexto. Se trata aquí de una acumulación jurídica de las penas o sistema de la aspersión. Éste consiste en que se impone la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas como un solo delito, aumentándola en uno, dos o tres grados y si, a causa de la naturaleza de los atentados, la apreciació n conjunta no es posible, se aplica la sanción contemplada para aquella que considerada aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada pena mayor, aumentándola en uno, dos o tres grados, según sea el número de los delitos. La aplicación de esta norma, empero, tiene una importante contraexcepción, a saber: en los casos en que el régimen del artículo 74 del Código Penal resulte más favorable el reo, el tribunal debe estarse a él ( carácter imperativo, según lo entiende la jurisprudencia ). En consecuencia, aún cuando la aplicación del artículo 351 del Código Procesal Penal, pudiere arribar a la imposición del presidio perpetuo calificado, por ser la norma del artículo 74 del Código Penal más favorable al imputado, debe aplicarse ésta, lo que determina que en la especie la sanción concreta a aplicar sea el presidio perpetuo, lo que resulta de sumar cuatro veces la pena del homicidio calificado.

OCTAVO: Que de lo que se lleva dicho es posible advertir que en la especie se ha incurrido en una errónea aplicación del derecho que ha influido substancialmente en lo dispositivo del fallo, razón por la cual, en su opinión, el recurso de nulidad intentado debió ser acogido.

Regístrese y devuélvase

Redacción del Abogado Integrante señor Leonel Rodríguez Villalobos.

Rol Nº 41-2006.
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MARIO ENRIQUE AGUILA INOSTROZA
Abogado U. Católica de Chile
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