Robo con intimidación tentado. Inaplicabilidad de art 450 del Código Penal

Santiago, a treinta y uno de enero de dos mil siete.
VISTOS:
 Se reproduce la sentencia apelada de fs. trescientos cinco, con las siguientes modificaciones:
 (1) que se eliminan los considerandos octavo, décimo sexto, vigésimo quinto, vigésimo sexto, vigésimo octavo y trigésimo,
 (2) que en el considerando décimo tercero, se elimina la palabra "un " ubicada entre las palabras "intimidados con" y "una cuchilla ", y se tiene en su lugar y además, presente:
     (a) En cuanto al delito de robo con intimidación en contra de Hans Jordan Koobert Henríquez y de Ornella Fernanda Vargas Garrido :
PRIMERO: Que, con el mérito de los antecedentes, se encuentra acreditado que los acusados David Rigoberto Guzmán Poblete y Carlos Alberto Escobar Kuhnert desarrollaron una acción destinada a apropiarse de los bienes muebles de Hans Jordan Koobert Henríquez y de Ornella Fernanda Vargas Garrido; que para obtener la disposición de los bienes emplearon armas, y que ello no se verificó por la ausencia de otros actos. Por lo anterior, son autores del delito de robo con intimidación en grado de tentado, de acuerdo con lo previsto en los Arts.436 inciso 1º y 7, inciso tercero del Código Penal.
SEGUNDO: Que, como consecuencia de la calificación precedente y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52 del mismo cuerpo legal, corresponde aplicar a los autores por los hechos ya establecidos la pena inmediatamente inferior en dos grados a la señalada por la ley para el crimen o simple delito consumado, prescindiendo de lo ordenado por el Art.450, inciso primero del Código Penal;
TERCERO: Que para concluir del modo antes referido, esta Corte tiene en cuenta que aunque el artículo 450 inciso 1° del citado estatuto establece que los delitos de robo con intimidación como el de que se trata "se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa", dicho precepto resulta incompatible con principios que informan la teoría penal y con reglas que están en la base del ordenamiento jurídico de esa especie.
En efecto, la actual redacción del inciso 1 ° del artículo 450 del Código Penal es producto de la Ley N° 17.727, de 27 de septiembre de 1972, anterior, como puede advertirse, al artículo 19, Nº3 de la Constitución Política de la República, vigente desde 1980 ;
CUARTO: Que, de acuerdo con el indicado precepto constitucional "ninguna ley" podrá establecer penas "sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella" y evidentemente la conducta sancionada en el caso sub lite no se encuentra expresamente señalada en el Art.450, inc.1º del Código Penal, puesto que el mismo ordenamiento ha señalado cuándo una conducta se encuentra consumada y cuando está tentada o frustrada.
QUINTO: Que no puede ignorarse el esquema según el cual las penas que la ley contempla para las conductas que describe, lo son siempre y cuando éstas se encuentren consumadas.
Otros grados del iter criminis se castigan únicamente en la medida en que armonicen con lo que el ordenamiento ha expresamente conceptualizado como frustración o tentativa.
 En esos eventos, ha sido el propio legislador el que ha determinado una penalidad distinta a la que prevé para el ilícito finito.
 Estos recuerdos elementales experimentan una variación cuando el ordenamiento describe la conducta en sus grados iniciales, castigándola aún así, v. g., la inducción, el fomento, la promoción. En estas hipótesis no se elude la obligación de describir el comportamiento, descripción que recae en esos engendros;
SEXTO: Que al no explicarse claramente el comportamiento que, sin ser el robo con intimidación consumado, la Ley 17.727 pretendió asimilar a éste para los efectos de la sanción penal, a pesar de ser tentado, se viola la antedicha norma constitucional. La responsabilidad penal es progresiva según los tipos de participación culpable y los grados de ejecución del mal, de modo que el encubridor de lo tentado es responsable en menor grado que el autor de lo consumado.
Como el inciso sexto del artículo 19 N° 3° de la Carta Fundamental establece que "la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal", el actual inciso primero del artículo 450 no puede tener aplicación desde que, como se aprecia fácilmente, importa una presunción de responsabilidad consumada, en lo que en realidad es tentado o frustrado. Por ello es correcto sostener que la aplicación de esa disposición crea una especie de figura penal ficticia contraria al texto constitucional;
SÉPTIMO: Que no está demás traer a colación que el catálogo de derechos y garantías individuales consagrado principalmente en el Capítulo III de la Constitución contiene una especial norma de protección al derecho de los procesados, al disponer que ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado
La ley penal a que hace alusión este precepto no es ni puede ser otra que aquella a la que se refiere su inciso final, esto es, aquella en que el legislador ha de describir expresamente la conducta merecedora de reproche.
La desconsideración de lo que se ha venido diciendo haría, además, ineficaz en su alcance y propósito el numeral 26° del artículo 19 de la Constitución, que reitera como derecho de todas las personas "la seguridad " de que los preceptos legales que por mandato de ella regulen o complementen las garantías que ella establece o que las limiten en los casos en que la misma lo autoriza "no podrán afectar los derechos en su esencia", lo que precisamente ocurriría si no se exigiera al legislador penal el cumplimiento de su obligación de ceñirse irrestrictamente al antes mencionado mandato constitucional;
OCTAVO: Que la ley que pugna esencialmente con una posterior que da tácitamente derogada y es deber del juez del fondo así declararlo;
NOVENO: Que, en consecuencia, aplicar el artículo 450 inciso primero del Código Penal importa vulnerar el principio de tipicidad consagrado en la Constitución y, asimismo, la prohibición constitucional de presumir de derecho la responsabilidad penal. A la vez, la sentencia no ha aplicado los artículos 7 y 52 del Código Penal, pues al establecer que el delito no alcanzó a consumarse llegando hasta el grado de tentativa, debió haber dado aplicación a esos preceptos, los que se ocupan, respectivamente, de señalar cuándo se entiende que se está en presencia de un crimen o simple delito tentado y la penalidad que corresponde en tales casos. De acuerdo con la referida calificación, la pena por la que corresponde juzgar es la inferior en dos grados a la señalada por la ley cuando, como ocurre en el caso, se trate del autor de un delito tentado;
DÉCIMO: Que conforme lo expresado, por aplicación de lo dispuesto en los Arts.436, inciso 1º, 52 y 58 del Código Penal, la pena legal probable que puede aplicarse es la de presidio menor en su grado máximo.
UNDÉCIMO: Que, en lo que respecta a circunstancias agravantes, a ambos acusados perjudica la circunstancia contemplada en el Art.456 bis, Nº3 del Código Penal, esto es, el hecho de haber participado en la comisión del hecho dos o más personas, con el objeto de perseguir el aseguramiento de la acción delictiva.
DUODÉCIMO: Que, respecto del acusado David Rigoberto Guzmán Poblete, se procederá a compensar racionalmente la circunstancia atenuante que le favorece con la circunstancia agravante que le perjudica y que, por aplicación de lo dispuesto en el Art.68 del Código Penal, para determinar la pena en concreto el tribunal puede recorrer la pena legal probable en toda su extensión.
DÉCIMO TERCERO: Que, por otra parte, para los efectos de establecer la procedencia o improcedencia de alguno de los beneficios contemplados en la Ley Nº 18.216 en favor del acusado David Rigoberto Guzmán Poblete, se estimará que existe reiteración de delitos y no reincidencia, por estimarse que ello es más beneficioso para el acusado
(b) En cuanto al delito de violación de Osvaldo Floridor V era Lira :
DÉCIMO CUARTO: Que, consta en autos que la víctima del delito de violación - Osvaldo Floridor Vera Lira -, se encontraba sujeto a prisión preventiva en el CDP Santiago Sur.; y que en el mismo recinto penitenciario también se encontraban privados de libertad los acusados Carlos Alberto Escobar Kuhnert y Juan Antonio Álvarez Fritz. La privación de libertad de la víctima fue producto de la resolución que lo sometió a proceso, emanada del 15º Juzgado del Crimen de Santiago
DÉCIMO QUINTO: Que para acreditar la participación criminal, a priori, sólo se cuenta con la declaración del propio afectado. Sin embargo, del análisis de las deposiciones de los acusados se aprecia que ellos conocían la existencia del hecho, pero que han explicado como una argucia destinada al cambio de calle, que en definitiva era lo que la víctima supuestamente deseaba.
Estas argumentaciones, sin duda, resultan poco creíbles y razonables, y en caso alguno pueden explicar la verdadera participación de los acusados, más aún si se considera la contradicción existente entre las declaraciones judicial y extrajudicial de cada uno de los procesados.
DÉCIMO SEXTO: Que, de conformidad a lo dispuesto en el Art.369 bis del Código Penal, "en los procesos por los delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores ("De la violación" y "Del estupro y otros delitos sexuales"), el juez apreciará la prueba conforme con las reglas de la sana crítica" .
La incorporación de este sistema de valoración de la prueba permite a los jueces apreciar de manera más libre - aunque no arbitraria -, los antecedentes del proceso, más aún cuando en la mayoría de las situaciones - cuyo es el caso sub lite -, no es posible verificar la comisión del ilícito a plena luz del día y en presencia de testigos.
Así, por lo demás, se desprende de la historia del establecimiento del Art.369 bis. En efecto, en el acta del Primer informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados se puede leer lo siguiente: " Nº17.- Intercala un artículo 369 bis, con el fin de establecer que en la sustanciación y fallo de los delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores, esto es, de violación, estupro, corrupción de menores y otros abusos sexuales, el juez apreciará la prueba en conciencia.
Como regla general, en Chile rige el principio de la convicción libre pero razonada del juez. Presupone la libre valoración de las pruebas, que unida a la lógica, la psicología y la experiencia, permiten al juzgador resolver eficazmente, pero sin que pueda independizarse de las leyes reguladoras de la prueba.
El artículo 456 bis del Código de Procedimiento Penal dispone que "nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue haya adquirido, por los medios de prueba legal, la convicción de que realmente se ha cometido un hecho punible y que en él ha correspondido al inculpado una participación culpable y penada por la ley".
Como excepción, en ciertos delitos, como los de hurto y robo, de incendio, usura y en los de la ley de seguridad del Estado, se establece la apreciación de la prueba en conciencia, con lo cual se autoriza a los jueces para hacer de ella una apreciación racional, con recta intención y conforme con la sana crítica, sin estar obligados a someterse a las normas legales establecidas para valorarlas.
Se han excluido los procesos por el delito de rapto atendido que éste ocurre en el mundo exterior. Los otros, en cambio, se refieren a hechos que suceden, en la mayoría de los casos, en la esfera privada, lo que torna muy difícil la obtención de las pruebas.
Se aprobó por unanimidad, en los términos propuestos. ("Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia sobre el proyecto de ley que modifica el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y otros cuerpos legales en materias relativas al delito de violación. Boletín N° 1048-07-1, verificada el 10 de mayo de 1995, pág.17).
DÉCIMO SÉPTIMO: Que, aplicando las reglas precedentes al caso sub lite, los sentenciadores deben preguntarse de qué medios de prueba se puede disponer para establecer la participación criminal, atendido el hecho que es conocido que dentro de los recintos penitenciarios rige un estricto código de silencio y de secreto en las relaciones entre los diversos internos y que, es imposible tratar de obtener pruebas tales como testigos entre los mismos internos o una confesión. De no establecerse un sistema probatorio como el de la sana crítica es evidente que la función jurisdiccional resultaría mermada y es probable que muchas conductas ilícitas queden sin sanción en función de los elementos probatorios que pueda obtenerse. Por otra parte, no es habitual que un procesado denuncie agresiones en un recinto penitenciario y, más aún, formule una imputación determinada y precisa respecto de la identidad de los responsables, a sabiendas de las posibles represalias que ello puede conllevar. 
De acuerdo con lo anterior, a juicio de esta Corte, quien accedió carnalmente por vía anal fue Juan Antonio Álvarez Fritz - " el Juan" - y que Carlos Alberto Escobar Kuhnert - " El Gato" -, utilizó un cuchillo para impedir la defensa por parte de la víctima, constituyendo una manifestación de intimidación.
DÉCIMO OCTAVO: Que sobre la pluralidad de sujetos en un mismo hecho, el profesor Sergio Yánez Pérez - en una opinión enteramente vigente no obstante los cambios legislativos -, señaló que "para penar a quien realiza totalmente y por sí mismo el tipo penal, no se requiere recurrir al artículo 15 Nº 1, ya que son suficientes las disposiciones de la Parte Especial que describe los tipos delictivos.
El Art.15 en general se refiere a situaciones en que interviene en el hecho delictivo más de una persona. Esto es claro en el Nº1 de la disposición citada, pues se habla de " tomar parte" , lo que supone una contribución a la realización de un todo, interviniendo, entonces, diversas personas en esta realización.
Ahora bien, en este "tomar parte" debemos hacer distinciones. El que toma parte en la ejecución del hecho " de manera inmediata y directa" es aquella persona que realiza la acción descrita en el tipo. Es decir, aquel sujeto que realiza la acción típica propiamente dicha, la que significa el núcleo esencial del tipo delictivo, como el matar, el apropiarse, el yacer, etc. Lo directo e inmediato se refiere a la acción que va a decretar en definitiva la lesión jurídica.
Existen tipos delictivos, sin embargo, que constan de dos acciones; así por ejemplo los delitos complejos o compuestos. En la violación, un sujeto p uede yacer con la víctima y otro ejecutar la violencia, sujetándola o golpeándola; en el robo con violencia con intimidación en las personas, uno puede apropiarse de la cosa mueble ajena y otro ejercer la violencia o intimidación.
Estas personas no realizan propiamente la verdadera acción típica, quedan, desde luego, comprendidas en el Art.15, Nº1, pues realizan acciones ejecutivas, aun más, acciones típicas, pero no quedan comprendidas en los que actúan en forma inmediata y directa, que ya vimos se refiere a las que ejecutan la acción delictiva esencial, núcleo del tipo. Estos sujetos, a los que Gimbernat denomina autores " ejecutores" , distintos de los autores directos o autores en sentido estricto, quedan comprendidos en la segunda parte del Nº1 del Art.15.
Así se nos hace patente el sentido y la importancia de esta segunda parte del Art.15, Nº1, agregada por la Comisión Redactora. El que ejerce la violencia en la violación para que otro yazga con la muchacha, impide o procura impedir que el delito se evite; el que usa de la violencia o intimidación con una persona, para que otro se apropie de sus pertenencias, impide o procura impedir que el delito se evite" ( "Problemas básicos de la autoría y de la participación en el Código Penal chileno" . Revista de Ciencias Penales, Tomo XXXIV, Nº1, 1975, Págs.56-57).
DÉCIMO NOVENO: Que de lo expresado se concluye que tanto Juan Antonio Álvarez Fritz como Carlos Alberto Escobar Kuhnert son autores del delito de violación de que fue víctima Osvaldo Floridor Vera Lira, el 22 de marzo de 2005.
VIGESIMO: Que, con lo razonado precedentemente, se disiente del dictamen del señor Fiscal Judicial, quien fue de la opinión de confirmar sin modificaciones, la sentencia que se revisa por esta vía.
Y VISTOS, lo dispuesto en el Art.19, números 3 y 26 de la Constitución Política de la República, 30, 52 y 74 del Código Penal, y 503, 514 y 527 del Código de Procedimiento Penal, se REVOCA la sentencia de fecha nueve de junio de dos mil seis, rolante a fojas trescientos cinco y siguientes de autos, en la parte que absuelve a los acusados CARLOS ALBERTO ESCOBAR KUHNERT y JUAN ANTONIO ALVAREZ FRITZ como autores del delito de violación en la persona de Osvaldo Floridor Vera Lira, hecho o currido el 22 de marzo de 2005, declarándose en su lugar que se condena a cada uno a la pena de CINCO AÑOS Y UN DIA de presidio mayor en su grado mínimo, a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas de la causa.
Se CONFIRMA y, en su caso, se APRUEBA en lo demás, la sentencia de fecha nueve de junio de dos mil seis, rolante a fojas trescientos cinco y siguientes de autos, en la parte que condena a David Rigoberto Guzmán Poblete y a Carlos Alberto Escobar Kuhnert por robo con intimidación tentado en perjuicio de Hans Jordan Koobert Henríquez y Ornella Fernanda Vargas Garrido, con las siguientes declaraciones:
(a) que se impone a (a) que se impone a DAVID RIGOBERTO GUZMÁN POBLETE la pena de QUINIENTOS CUARENTA Y UN DIAS de presidio menor en su grado medio, las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas de la causa;
(b) que se impone a CARLOS ALBERTO ESCOBAR KUHNERT la pena de QUINIENTOS CUARENTA Y UN DIAS de presidio menor en su en su grado medio, las accesorias de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas de la causa.
(c) que se concede al condenado DAVID RIGOBERTO GUZMÁN POBLETE el beneficio de la remisión condicional de la pena, por el plazo de quinientos cuarenta y un días, al tenor de lo previsto en el Art.4º de la Ley Nº 18.216. Si el beneficio le fuere revocado y debiere ingresar a cumplir la pena corporal que se la impuesto, le servirá de abono los días que ha permanecido privado de libertad por esta causa, desde el 30 de julio de 2003, según consta de fs. 1, al 15 de enero de 2005, según aparece del certificado de fs.150.
(d) que la pena impuesta al condenado CARLOS ALBERTO ESCOBAR KUHNERT se le dará por cumplida, atendido el mayor tiempo que ha permanecido ininterrumpidamente privado de libertad por esta causa, desde el 30 de julio de 2003, según consta de fs. 1. El excedente le servirá de abono al cumplimiento de la pena por el delito de violación, en los términos establecidos en el Art.503 del Código de Procedimiento Penal.
(e) Las costas serán asumidas por los condenados en par tes iguales.
Respecto de los condenados JUAN ANTONIO ALVAREZ FRITZ y CARLOS ALBERTO ESCOBAR KUHNERT el juez del tribunal a quo, junto con disponer el cúmplase de la sentencia, determinará con toda precisión el día desde el que la condena deben comenzar a contarse, señalando el abono que a cada uno les asiste, de conformidad con lo dispuesto en el Art.503, inciso primero del Código de Procedimiento Penal.
Acordada en contra del voto del abogado integrante Eduardo Morales Robles, quien estimó, respecto del delito de robo con intimidación en contra de Hans Jordan Koobert Henríquez y de Ornella Fernanda Vargas Garrido:
(a) que era procedente aplicar lo dispuesto en el inciso primero del Art.450 del Código Penal a David Rigoberto Guzmán Poblete y a Carlos Alberto Escobar Kuhnert, ya que la Constitución sólo exige que la pena se encuentre previamente establecida en la ley, cosa que ocurre en la especie. (a) que era procedente aplicar lo dispuesto en el inciso primero del Art.450 del Código Penal a David Rigoberto Guzmán Poblete y a Carlos Alberto Escobar Kuhnert, ya que la Constitución sólo exige que la pena se encuentre previamente establecida en la ley, cosa que ocurre en la especie.
(b) que, constando del extracto de filiación y del certificado de ejecutoria de fs.43 y 44, que el acusado Carlos Alberto Escobar Kuhnert había sido condenado con anterioridad como autor de los delitos de robo con fuerza en las cosas y robo por sorpresa, a juicio del disidente en su contra también concurría la agravante indicada en el Art.12 Nº 16 del Código Penal, puesto que tanto en los dos delitos anteriores como aquel que es objeto de esta resolución, el bien jurídico afectado siempre es la propiedad, acción respecto de la concurren diversas circunstancias destinadas a obtener los resultados queridos por los sujetos activos en la comisión del hecho, y
(c) que, tanto al acusado Guzmán Poblete como al acusado Escobar Kuhnert, les perjudica la circunstancia agravante del Art.456 bis, Nº3 del Código Penal, esto es, ser dos o más los malhechores que participaron en la perpetración del delito. De este modo, respecto del primero, las modificatorias de responsabilidad penal deben compensarse racionalmente, y respecto del segundo, deben considerarse dos circunstancias agravantes y ninguna minorante al momento de determinar la pena.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del abogado integrante Eduardo Morales Robles.
N° 11.734-2006.-
No firma el ministro señor Brito, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo del fallo, por feriado legal.

Pronunciada por la Sexta Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Carlos Cerda Fernández e integrada por el Ministro señor Haroldo Brito Cruz y por el abogado integrante Eduardo Morales Robles.
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MARIO ENRIQUE AGUILA INOSTROZA
Abogado U. Católica de Chile
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Puerto Montt