Santiago, veinticuatro de septiembre de dos mil siete.
VISTOS:
En estos autos N° 59.774 rol del Segundo Juzgado del Crimen de Puente Alto, por sentencia de primera instancia de nueve de junio de dos mil cuatro, que se lee de fojas 161 a 167, se condenó a Addi Beda Franco Castillo a sufrir la pena de tres años de presidio menor en su grado medio y a la accesoria de suspensión de cargos y oficios públicos mientras dure la condena más el pago de las costas de la causa, por su responsabilidad como autor del delito de parricidio frustrado acaecido el uno de junio de dos mil uno.
Apelado dicho veredicto, previo informe del Fiscal Judicial señor Emilio Elgueta Torres, quien fue del parecer de revocar el pronunciamiento de primer grado y en su lugar absolver al acusado de los cargos formulados en el auto de fojas 106, la Corte de Apelaciones de San Miguel confirmó la aludida sentencia por resolución de catorce de marzo de 2007.
En contra de esta última decisión, el abogado Augusto Alvarado Vásquez, en representación del condenado Addi Franco Castillo, interpuso recurso de casación en la forma, sustentado en la causal novena del artículo 541 del Código de Procedimiento Penal en concordancia con los artículos 500 N° 4 y 514 del mismo ordenamiento; asimismo, dedujo recurso de casación en el fondo asilado en los ordinales tercero y séptimo del artículo 546 de la compilación legal citada.
Concedidos los expresados recursos y habiéndose declarado admisibles, se trajeron los autos en relación, según consta de fojas 220.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que el reproche de casación formal descansa en el N° 9° del artículo 541 del Código de Enjuiciamiento Criminal, en relación con lo dispuesto e n el artículo 514 del mismo estatuto, esto es, que la sentencia no fue extendida en la forma dispuesta por la ley al omitir el fallo impugnado referirse a las conclusiones y observaciones formuladas por el Fiscal Judicial en su dictamen.
SEGUNDO: Que además de los requisitos que debe contener ordinariamente todo fallo definitivo en materia criminal, los de segunda que modifiquen o revoquen el de otro tribunal deben dictarse en cumplimiento a lo estatuído en el inciso final del artículo 514 del Código del Ramo, que, como sucede, por ejemplo, en sus respectivos casos, con los artículos 504, 518, inciso segundo, y 527 del citado cuerpo de leyes, establecen requisitos de forma que son esenciales para la validez del fallo, a pesar de no estar incluídos en los diversos numerandos del artículo 500 del mismo ordenamiento.
TERCERO. Que el artículo 514, inciso cuarto, del Código Adjetivo Penal a que se acaba de hacer referencia, señala en forma imperativa que La Corte se hará cargo en su fallo de las observaciones y conclusiones formuladas por el fiscal.
CUARTO: Que como se colige de la disposición anteriormente transcrita, la ley impone a los sentenciadores de segunda instancia la obligación de hacerse cargo de las observaciones del fiscal, pero aquella no ha señalado de una manera categórica y precisa cómo ha de cumplirse formalmente con esa exigencia.
La jurisprudencia reiterada de esta Corte, recurriendo al Diccionario de la Lengua Española, ha sostenido que la locución hacerse cargo de alguna cosa equivale a encargarse de ella, considerar todas las circunstancias, formarse concepto de ella, de lo cual se sigue que el tenor literal del citado precepto expresa la voluntad legal de que los jueces del fondo deben formarse un concepto valórico de las observaciones del Ministerio Público Judicial y deben considerarlos expresando las razones y fundamentos jurídicos por los cuales disienten o acogen la opinión del fiscal.
Ciertamente, en muchas ocasiones un raciocinio previo del tribunal de alzada autoriza emplear frases en que sencillamente y en términos escuetos se manifiesta la posición respecto de la opinión del fiscal, precisamente sobre la base de los razonamientos anteriormente vertidos.
QUINTO: Que del examen de la resolución dictada por el Tribunal de Alzada en estos autos, es posible apreciar que ha omitido toda consideración a las observaciones formuladas por el señor Fiscal Judicial en su informe de veintiuno de junio de dos mil cinco, agregado a fojas 195. La sola cita del artículo 514 que contiene el dictamen de marras, huérfano de todo concepto acerca de ese informe, no satisface las exigencias legales aludidas precedentemente, adoleciendo la sentencia impugnada de un grave vicio de nulidad.
SEXTO: Que, dado lo expuesto, el fallo de alzada con la abstención anotada, queda claramente incurso en la causal contemplada en el literal noveno del artículo 541 del Código de Procedimiento Penal, en relación con el artículo 514 de la misma recopilación, pues no ha sido extendida en la forma dispuesta por la ley; deficiencia que, por otra parte, no puede subsanarse sino con la anulación del pronunciamiento que la contiene, por lo que procede acoger el recurso de casación en la forma promovido en lo principal del libelo de fojas 201 por la asistencia jurídica del condenado Addi Franco Castillo, dictando en su lugar la sentencia de reemplazo que corresponda, en los términos de lo prevenido en el inciso segundo de los artículos 544 y 548, ambos de la compilación adjetiva antes citada.
SÉPTIMO: Que, en consecuencia, es del todo innecesario entrar al estudio del motivo de casación en el fondo hecho valer por el recurrente en su arbitrio.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 764,765, 766 y 808 del Código de Procedimiento Civil y 514, 535, 541, N° 9°, 544 y 547 del Código de Procedimiento Penal, SE ACOGE el recurso de casación en la forma interpuesto por el abogado Augusto Alvarado Vásquez en lo principal del escrito de fojas 201 a 215 y, en consecuencia, se invalida el veredicto de catorce de marzo de dos mil siete, escrito a fojas 200, por lo que esta Corte procederá acto continuo, pero separadamente, a dictar la sentencia de reemplazo que corresponde.
Téngase por no interpuesto el recurso de casación en el fondo promovido en representación del condenado en el primer otrosí de la presentación de fojas 201 a 215.
Regístrese.
Redacción a cargo del Ministro señor Carlos Künsemüller L.
Rol N° 1719-07.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Jaime Rodríguez E., Rubén Ballesteros C., Hugo Dolmestch U. y Carlos Künsemüller L.
Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos Meneses Pizarro.
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Santiago, veinticuatro de septiembre de dos mil siete.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 785 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en la especie por disposición del artículo 535 del Código de Instrucción Penal, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo de la que se ha anulado en estos antecedentes.
VISTOS:
Se reproduce la sentencia apelada, con excepción de sus fundamentos Tercero, Quinto, párrafos segundo y final, Séptimo, Octavo y Noveno, que se eliminan.
En las citas legales se mantienen únicamente las referencias a los artículos 1° y 390 del Código Penal y 500 y 501 del de Procedimiento Penal.
Y TENIENDO EN SU LUGAR Y ADEMÁS PRESENTE:
PRIMERO: Que, en la especie, los hechos tenidos por establecidos en el motivo Segundo de la sentencia anulada, fueron encuadrados por el juez a quo en el tipo penal de parricidio, en grado de frustrado, calificación mantenida por la decisión de alzada materia del recurso de nulidad que se ha acogido.
SEGUNDO: Que, de acuerdo al artículo 7º de nuestro Código Penal, incurre en delito frustrado el que ha puesto de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume, lo que no se verifica por causas independientes de su voluntad.
Que, como habitualmente lo expres a la doctrina, en el delito frustrado,ya al delincuente no le queda nada por hacer . Si el resultado no se ha producido todavía, es porque faltan elementos causales que no consisten en actos del agente, sino en actos de terceros o en fenómenos naturales. Se dice en este sentido que el delito está subjetivamente consumado, empleando esta expresión, no para designar el elemento interno de la acción (voluntad),sino para referirse al sujeto que obra, que ha terminado su intervención. (Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, T.II, segunda edición revisada y actualizada, pág. 53). La frustración es acción terminada- a diferencia de la tentativa, que es acción inconclusa- pero sin el resultado típico esperado. (Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General, T.II, pQue, como habitualmente lo expres a la doctrina, en el delito frustrado,?ya al delincuente no le queda nada por hacer .
TERCERO: Que, existe acuerdo en que la faz subjetiva del delito frustrado es exactamente la misma de la tentativa, de manera que sólo puede configurarse esta etapa del iter criminis, en la medida que el hechor actúe con dolo, quedando excluída la culpa.
Para Labatut, ?la intención de obtener el resultado delictivo, como elemento del delito frustrado, le es común con la tentativa. (Gustavo Labatut Glena, Derecho Penal, T.I, 7ª edición, pág. 181)
La doctrina predominante coincide en que no hay nada de peculiar en lo que concierne al elemento subjetivo del delito frustrado, que lo diferencie de la tentativa propiamente tal. (Sergio Politoff Lifschitz, Los Actos Preparatorios del Delito. Tentativa y Frustración. Estudio de Dogmática Penal y de Derecho Penal Comparado, pág. 247) La faz subjetiva de la tentativa y frustración se integra por una voluntad dirigida a la comisión total, plena, del tipo penal, voluntad que cuantitativamente es igual a la que requiere el delito consumado. (Mario Garrido Montt, Etapas de Ejecución del Delito. Autoría y Participación, pág. 132)
Al referirse al dolo en la frustración, Politoff, Matus y Ramírez señalan que en este caso, no hay diferencias sustanciales con la tentativa. (Sergio Politoff, Jean Pierre Matus, María Cecilia Ramírez, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, pág. 379)
CUARTO: Que, en la decisión impugnada, se atribuyó al enjuiciado el haber actuado con dolo eventual en la realización de los actos enmarcados en la figura de parricidio frustrado.
Que, el elemento subjetivo de la tentativa, es decir, el dolo requerido al agente es un tema debatido en la doctrina penal nacional. Los profesores Novoa Monreal y Garrido Montt aceptan que el dolo puede ser tanto directo como eventual.
Que, no obstante la diversidad de opiniones, resulta ser hasta ahora mayoritaria entre nosotros - y poseedora, a juicio de este tribunal, de mejores fundamentos dogmáticos- la postura que circunscribe el dolo de la tentativa al dolo directo, a la intención o propósito delictivo.
Para Labatut, la tentativa requiere dolo directo, intención criminal, para su existencia (Gustavo Labatut, op. cit.,pág. 179) En opinión de Etcheberry, se requiere la voluntad finalista calificada de dolo directo, ya que el texto legal es claro al requerir que existan hechos directos, o sea, dirigidos hacia el resultado. La voluntad finalista debe haberse determinado precisamente teniendo en vista la obtención del resultado. Excluye del ámbito de la tentativa los actos emprendidos sólo con dolo eventual respecto del resultado. (Alfredo Etcheberry, op. cit., págs. 51- 52) Según Cury, no existe un dolo de tentativa, el dolo es común a la tentativa y a la consumación. Sólo quien quería consumar incurre en tentativa punible. Rechaza la compatibilidad de la tentativa con el dolo eventual, ya que este grado de desarrollo del delito implica, por definición, una búsqueda del hecho típico, cuya realización es puesta por el autor como el objetivo directo de su actividad y en el dolo eventual existe una mera aceptación de un resultado que el sujeto toma como suyo para el caso hipotético que se produzca. (Enrique Cury, Derecho Penal, Parte General, 7ª edición, pág. 562) Lógicamente no se puede intentar- explica el mismo autor- algo que sólo se acepta. La tentativa exige, por definición, una actitud positiva, esto es, la persecución del resultado típico como objetivo principal. El que sólo se tolera como alternativa subsidiaria, puede ser puesto a cargo del sujeto únicamente si se concreta. (Enrique Cury, Tentativa y Delito Frustrado, pág. 97).
Algunos autores, se limitan a constatar que la posibilidad de admitir tentativa con dolo eventual blquote es discutida en la doctrina nacional, aunque citan algunos casos concretos en que parece difícil no admitirla, evitando un juicio categórico al respecto. (Politoff, Matus y Ramírez, op. cit., pág. 376)
La jurisprudencia se ha pronunciado en más de alguna ocasión por la exigencia de dolo directo en la tentativa y delito frustrado. Es elemento esencial en un delito frustrado de homicidio que quede acreditada la intención homicida y que el reo haya puesto de su parte todo lo necesario para que el delito de consumara. (SCS, 1971, RDJ, LXVIII, 4-71) No pueden calificarse de homicidio frustrado las lesiones menos graves causadas por el reo a una de las víctimas, si los antecedentes del caso no permiten tener por establecida la intención de matar. (SCA Santiago, 1981, RDJ, LXXVIII.4-31) En la tentativa, en cambio, hay acuerdo en que es posible únicamente la actuación con dolo directo, desde que su existencia requiere que todos los actos realizados por el actor subjetivamente los haya orientado en dirección al objetivo, siendo indispensable una intencionalidad, la que está ausente en el dolo meramente eventual. (SCA San Miguel, 2000, Gaceta Jurídica Nro 245, págs. 184 y s.s.)
Entre los penalistas argentinos, Fontán Balestra rechaza el dolo eventual en la tentativa, basado en que de acuerdo a la ley el sujeto debe actuar con el fin de cometer un delito determinado y cita jurisprudencia que ha exigido reiteradamente el dolo directo. (Carlos Fontán Balestra, Derecho Penal, Introducción y Parte General, actualizado por Guillermo A.C. Ledesma, 16 edición, Abeledo-Perrot, pág., 387) En igual sentido se pronuncia Jorge Frías Caballero: El fin de cometer un delito determinado constituye, incuestionablemente un elemento subjetivo ineludible que parece cerrar, asimismo, la comisión del hecho con dolo eventual. Es ésta la opinión de la mayor parte de la doctrina y la jurisprudencia. Cita a Ricardo Núñez, para quien la tentativa sólo es compatible con el dolo directo, aduciendo el proceso histórico de formación del precepto e invocando jurisprudencia de la Corte Suprema. (Jorge Frías Caballero, Diego Codino, Rodrigo Codino. Teoría del Delito, Hammurabi, 1993, págs. 454-455 )
En la doctrina europea más reciente, los profesores italianos F iandaca y Musco, dan cuenta que la tesis según la cual la tentativa y el dolo eventual son incompatibles, además de ser sostenida por la doctrina mayoritaria, ha ido afirmándose cada vez más en la jurisprudencia reciente. (Giovanni Fiandaca- Enzo Musco, Derecho Penal, Parte General, traducción de Pablo Eiroa, Temis, 2006, págs. 453 y s.s.)
Nunca está demás recordar al sabio Carrara, quien sostenía que en la tentativa no es admisible otro dolo que el directo o determinado. Según explica, el sujeto debe dirigir con Nunca está demás recordar al sabio Carrara, quien sostenía que en la tentativa no es admisible otro dolo que el directo o determinado. Según explica, el sujeto debe dirigir con explícita voluntad el acto externo hacia el resultado criminoso. ?Para afirmar que ciertos actos fueron preordenados por el agente con el fin de obtener un efecto diverso del que ha resultado, no basta estar en grado de considerar que el resultado no obtenido fue un efecto que fácilmente lo podían producir esos mismos actos, y que se podía prever con facilidad, pues también es necesario estar seguros de que el agente no solo pudo preverlo o que lo previó vagamente, sino que a todo trance quería producir el efecto no obtenido, antes que el efecto que obtuvo. Así, por ejemplo, es necesario estar seguros de que quería matar y no solo herir, cuando en realidad hirió y no mató. Esta voluntad explícita, firmemente dirigida a conseguir un fin determinado, no se puede sustituír por una previsión vaga, por la incertidumbre en que se encuentre el agente acerca del efecto que producirá; en una palabra, no basta el dolo indeterminado. (Francesco Carrara, Programa de Derecho Criminal, Parte General, Volumen I, Reimpresión, Temis, 1996, pág. 255)
QUINTO: Que, si la tentativa existe únicamente cuando el autor actúa con dolo de realizar el tipo delictivo previsto y la dirección de voluntad del hecho intentado coincide con la del hecho consumado (Reinhart Maurach, Karl-Heinz Gössel, Heinz Zipf, Derecho Penal, Parte General, 2, traducción de la 7ª edición alemana por Jorge Bofill Genzsch, Astrea, 1995, págs. 35-36) y si este acto ejecutivo requiere del sujeto la firme resolución de cometer el delito en grado de consumación (José A. Sainz Cantero, Lecciones de Derecho Penal, Parte General, III. Culpabilidad. Punibilidad. Formas de Aparición, Bosch, 1985, págs. 158 y s.s.), no parece sustentable identificar esta exigencia subjetiva t ambién con el dolo eventual, en que, precisamente, la voluntad de realización no persigue como meta la obtención del resultado típico y antijurídico punible. ?El dolo eventual se diferencia de las dos clases de dolo directo, en que, por una parte, el sujeto no persigue o pretende directamente realizar el hecho típico y, por otra parte, sabe que no es seguro, sino sólo posible- una eventualidad, por tanto- ,que con su conducta realice el hecho (en su caso, el resultado) típico. (Diego-Manuel Luzón Peña, Dolo y Dolo Eventual: Reflexiones, en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos, In Memoriam, Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha, Ediciones Universidad Salamanca, 2001, Volumen I, pág. 1109 y s.s.)
Debe tenerse en cuenta que -como lo advirtió Hegler en 1930- lo punible en la tentativa es sólo el principio de ejecución dirigido a la realización del resultado dañoso, es decir, a la ejecución del delito de que se trate, por lo que si falta la intención que apunte al resultado, el tipo de injusto dependiente, en que consiste la tentativa, carecería de sentido como hecho antijurídico. (Politoff, Los Actos Preparatorios del Delito., op. cit.,pág. 149)
El tenor literal del artículo 7º de nuestro Código exige que el comienzo de ejecución del crimen o simple delito tenga lugar por hechos directos, esto es, orientados o dirigidos directamente a la consumación del ilícito, característica que sólo puede emanar de un acto cometido con una intención que apunta al resultado, con dolo directo. (En este sentido, Cury, Derecho Penal, Parte General, op. cit.,pág. 562)
SEXTO: Que, aplicados los anteriores razonamientos al caso de autos y, específicamente, a los hechos tenidos por acreditados en el motivo SEGUNDO del fallo de primer grado, confirmado por el de alzada, no es posible, mediante la recta apreciación y ponderación de los antecedentes probatorios reunidos, concluír que el encausado, al encender las llaves de gas de su domicilio, para autoeliminarse, tuvo el propósito o intención de acabar con la vida de sus hijos, intención que niega en sus declaraciones.
Sin perjuicio de lo anterior, procede dejar constancia, por la relevancia que tiene en el plano objetivo del hecho calificado como delito frustrado, que los menores no sufrieron lesiones para acarrear su deceso, incluso uno de ellos abrió la puerta de la casa a la policía.
Que, como lo ha precisado esta Corte, un componente subjetivo sólo admite una prueba indirecta porque, como con innegable ironía puntualiza Baumann, al dolo nunca nadie lo ha vist?, de suerte que la única forma de constatar su presencia es acudiendo a presunciones judiciales. (SCS, 16.05.2005, RDJ, T. CII, Nro 1, Enero-Junio 2005, 2a parte, secc., 4ª, págs. 395 y s.s.)
Que, los elementos probatorios acumulados en este proceso no reúnen los requisitos copulativos requeridos por el artículo 488 del Código de Procedimiento Penal para que las presunciones judiciales puedan constituír la prueba completa de un hecho, sobre todo, por la razón de que no son precisas ni directas, esto es, que no conducen lógica y naturalmente a deducir como única conclusión, que el acusado, al obrar como lo hizo, persiguió directamente, como meta de su actuar, la muerte de sus hijos.
Que, en la imposibilidad de dar por establecido el dolo directo indispensable para la configuración de un conato delictivo punible, este último ha de ser desechado como basamento de la imputación dirigida en esta causa al recurrente y resulta inconducente examinar los demás elementos configurativos requeridos por el artículo 7º del Código Penal.-
SÉPTIMO: Que, de acuerdo al artículo 456 bis del Código de Enjuiciamiento Criminal, la sentencia condenatoria debe apoyarse necesariamente en la íntima convicción del sentenciador sobre la existencia del delito y la participación culpable del enjuiciado.
Que, como explica muy claramente el profesor argentino Julio Maier, el principio in dubio pro-reo es un criterio para determinar que la sentencia de condena tenga como presupuesto la expresión de la certeza acerca de todas y cada una de las condiciones para reprochar el hecho a una persona determinada y para someterla a una pena, ante cualquier otro grado de conocimiento sobre la imputación que no sea la certeza, corresponde absolver. (Derecho Procesal Penal, T.I, Fundamentos, págs. 880-881.)
OCTAVO: Que, en mérito a las consideraciones precedentes, se absolverá al acusado del cargo formulado en su contra en la acusación de oficio, coincidiéndose de este modo con el dictamen del señ or Fiscal Judicial, agregado a fojas 195, en el cual propone fundadamente la absolución del condenado.
Que, por lo expuesto, resulta innecesario hacerse cargo de las peticiones subsidiarias a la absolución presentadas por la defensa.
Y VISTOS ADEMÁS, lo preceptuado en los 514 y 527 del Código de Procedimiento Penal, se revoca la sentencia de nueve de junio de 2004, escrita de fojas 161 a 167 y en su lugar se declara que se absuelve a Addi Franco Castillo de la acusación pronunciada en su contra a fojas 106.
Cúmplase con los artículos 508 y 509 bis del Código de Procedimiento Penal.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del Ministro Sr. Carlos Künsemüller L.
Rol N° 1719-07.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Jaime Rodríguez E., Rubén Ballesteros C., Hugo Dolmestch U. y Carlos Künsemüller L.
Autoriza el Secretario de esta Corte Suprema don Carlos Meneses Pizarro.
