Santiago, seis de diciembre de dos mil siete.
Vistos y teniendo presente:
1º) Que, en orden a acreditar la existencia del hecho punible de estafa del que ha sido judicialmente acusado Eduardo Alberto Pacheco Rojas, primeramente es preciso tener presente que la estafa es una de las figuras delictivas que más variedad reviste en sus formas de ejecución y los elementos generales que la configuran son la acción típicamente punible, la antijuridicidad y la culpabilidad del agente. El jurista español Luis Jiménez de Asúa (Derecho Penal. Editorial Reus S.A. Madrid, 1929, pág. 319) define la estafa como el perjuicio patrimonial causado con ánimo de lucro y originado por engaño fraudulento. El verbo rector que determina la acción típicamente punible en la estafa es defraudar. Así el artículo 468 del Código Penal, dispone, en su primera parte, que: Incurrirá en las penas del artículo anterior el que defraudare a otro. A su vez, la doctrina ha entendido que defraudar es el acto realizado por un individuo mediante engaño, ardid, simulación, abuso de confianza u otra superchería, mediante la cual causa una lesión en el patrimonio de un tercero en beneficio propio, por lo que la estafa constituye un delito calificado por el resultado, encontrándose en grado de consumado sólo cuando cause daño patrimonial a la víctima.
De esta manera, la jurisprudencia ha señalado que para que un hecho concreto sea típico a título de fraude penal por engaño, en cualquiera de las figuras de fraude por engaño que contempla el Código Penal en el párrafo 8 denominado ?Estafas y otros engaños? del Título IX, del Libro II, es indispensable que concurran los siguientes elementos: simulación, error, disposición patrimonial y perjuicio, vinculados causalmente en el mismo orden señalado, de modo que cada elemento posterior reconoce su causa en el anterior, vale decir, el engaño debe producir el error, el error, la disposición patrimonial, y la disposición patrimonial, y la disposición patrimonial, el perjuicio. Agregase desde el punto de vista subjetivo la exigencia de dolo ?obrar consciente y voluntario del sujeto- y de ánimo de lucro, éste último como elemento subjetivo del injusto, esto es como exigencia simplemente subjetiva que no es menester que se objetivice o exteriorice.
Respecto del perjuicio, la doctrina exige que sea real y efectivo y no una mera posibilidad; y éste debe ser patrimonial, real y causado por el engaño, o sea, debe lesionar la propiedad, ello se debe producir efectivamente, y debe ser consecuencia del ardid, simulación, abuso de confianza u otra superchería del victimario. El engaño, a su vez, de acuerdo con la doctrina debe ser fraudulento, serio y capaz, vale decir, cualquier engaño no basta, es preciso que tenga por fin inducir a la víctima a obrar de una forma determinada y además debe ser de tal entidad que a través de él se pueda conseguir el fin previsto por el autor.
En cuanto al ánimo de lucro, se discute acerca de la viabilidad de exigir en Chile un elemento subjetivo adicional, como sería el ánimo de lucro, elemento que Labatut agrega a los ya mencionados (Derecho Penal, Tomo II, pág.224). Para Etcheberry, no parece existir en las disposiciones relativas a las estafas ningún elemento que haga deducir la existencia de un ánimo especial (Derecho Penal, Tomo III, pág. 392). En igual sentido Raúl Contreras Torres, quien sostiene que este elemento no ha sido expresamente considerado por nuestra ley penal (El Delito de Estafa, Editorial Cono Sur, año 1992, pág. 74). Sin embargo, alguna jurisprudencia parece considerar la necesidad de exigir este ánimo adicional (RDJ LXV, Sección Cuarta, pág.105). Un reciente fallo, ha señalado que podrá sostenerse que él es ajeno al delito, pero deberá considerase como elemento integrante, ?puesto que la finalidad de lucro es el nexo necesario que une la participación del agente con la defraudación causada y el correlativo beneficio que supone el delito de estafa (C. Concepción. Rol 448-2007);
2°) Que, como se ha señalado, en esta clase de fraude penal la actuación del sujeto activo se concreta en la simulación, que consiste en la realización de una conducta idónea, apta, bastante para determinar en otro un error, esto es una falsa representación de la realidad, una representación equívoca de la misma, que lo induce a realizar una disposición patrimonial que ocasiona un perjuicio de naturaleza también patrimonial.
En general, la entidad de la simulación es la que determina que el respectivo fraude por engaño se subsuma en la figura delictiva prevista en el artículo 468 del Código Penal a la que suele denominarse figura fundamental de estafa- o en la prevista en el artículo 474 del mismo Código a la que suele llamarse otros engaños- Así las cosas, si la simulación consiste en una maquinación en el sentido de un astuto despliegue de medios engañosos efectuado por el sujeto activo, concurriendo los demás elementos típicos señalados se configurará un fraude por engaño de aquellos tipificados en el citado artículo 468, y sancionados con las penas señaladas en el artículo 467; por el contrario, si no ha habido tal despliegue de parte del sujeto activo, sino que éste se ha limitado ha aprovechar circunstancias preexistentes ajenas a su actuación para insertar en aquellas ésta y así determinar en la víctima el error que la induce a disposición patrimonial que ocasiona perjuicio, lo que se concrete será un fraude por engaño de aquellos tipificados en el artículo 473 del Código penal sancionados menos severamente que los antes señalados;
3°) Que, entonces, interesa determinar si con los elementos probatorios referidos en el considerando Segundo de la sentencia de primer grado, valorados de acuerdo con la ley, concurren los requisitos del delito de estafa;
4°) Que, en la investigación de autos se llegaron a reunir los siguientes elementos de convicción:
a.- Con fecha 17 de diciembre de 1996, se celebró la Segunda Junta Extraordinaria de Accionistas de la sociedad Salmo S.A., aumentando su capital de $ 47.000.000 a $ 200.000.000 dividido en 20.000 acciones. Debe consignarse desde ya, que no se cumplieron con los trámites para la legalización de la junta, vale decir, inscripcia.- Con fecha 17 de diciembre de 1996, se celebró la Segunda Junta Extraordinaria de Accionistas de la sociedad ?Salmo S.A.?, aumentando su capital de $ 47.000.000 a $ 200.000.000 dividido en 20.000 acciones. Debe consignarse desde ya, que no se cumplieron con los trámites para la legalización de la junta, vale decir, inscripción del extracto de la escritura pública en el Registro de Comercio y la correspondiente publi cación en el Diario Oficial.
b.- Con fecha 15 de enero de 1997, se celebra la quinta sesión de directorio de esta sociedad, dándose cuenta que la sociedad ?Valle de Ocoa Limitada?, representada por el imputado había suscrito 10.000 acciones por un valor de $ 100.000.000, pagaderos en el plazo de tres años. Según el Informe de Peritos de fojas 535, sólo pagó la cantidad de $ 22.500.000.
c.- Por escritura pública de 27 de enero de 2007, celebrada en la Notaría de Valparaíso de don Raúl Tavolari, la sociedad Inmobiliaria San Fernán S.A., representada por el querellante, suscribió y pagó 5.300 acciones emitidas por la sociedad Salmo S.A., mediante la dación en pago del Fundo El Campanil, avaluado para esos efectos en $ 53.000.000;
d.- Por escritura pública de fecha 1 de abril de 1998, otorgada en la Notaría de Santiago de don Humberto Quezada Moreno se celebra un contrato de transacción entre los principales accionistas de Salmo S.A., vale decir, Inmobiliaria Valle de Ocoa Limitada, con el 50% del capital; el imputado Eduardo Alberto Pacheco Rojas, con una participación del 4,9% y la Inmobiliaria San Fernán S.A., con el 34,5%. Se expresa en dicha transacción que Inmobiliaria San Fernán desea retirarse de la sociedad por diferencias irreconciliables con Pacheco Rojas, por la forma como se administra la sociedad y se acuerda su retiro a cambio del pago de 32 parcelas escogidas por el socio disidente, sujeta a arbitraje en caso de surgir alguna dificultad.
e.- Con la misma fecha se celebra la Cuarta Junta Extraordinaria de Accionistas de Salmo S.A., que aprueba en todas sus partes la transacción antes referida.
5°) Que, con posterioridad a la transacción y a la junta de accionistas, el imputado se ha negado a cumplir con los términos acordados en la transacción y lo acordado por la junta de accionistas, esto es, transferir las propiedades. El asunto se llevó a arbitraje, pero el procedimiento falló por cuanto el acusado recusó a una de los árbitros, no obstante haber sido nombrado por todas las partes y a pesar de ser su propio abogado.
Seguidamente, inicia una serie de actos, todos ellos encaminados a impedir el traspaso de las parcelas al querellante, a saber:
a.- Por escritura pública de fecha 1 de diciembre de 1998, transformó la sociedad de responsabilidad limitada en una soc iedad anónima, pasándose a denominar Inmobiliaria Valle de Ocoa S.A., y aumenta el capital de $ 140.000.000, quedando el imputado con una participación del 98,5%.
b.- Con fecha 28 de diciembre de 1998, en primera sesión de directorio es nombrado gerente general de la sociedad anónima a Victor Hugo Henríquez Sepúlveda.
c.- Con fecha 8 de enero de 1999, Henríquez, en su calidad de gerente general demanda a Salmo S.A., representada por el imputado, en juicio ordinario, solicitando la nulidad de la Segunda Junta Extraordinaria de Accionistas, donde se trató el aumento de capital de $ 47.000.000 a $ 200.000.000, por no haberse inscrito y publicado el extracto de la escritura de reforma.
d.- Con fecha 22 de enero de 1999 se notificó la demanda al imputado Pacheco en representación de Salmo S.A. personalmente ?en la oficina del Receptor Judicial?.
e.- El 30 de enero, los abogados de ambas partes ?solicitan habilitación de feriado judicial? que fue denegado por haber sido presentado ante la Corte de Apelaciones.
f.- El 9 de febrero de 1999, las partes en el juicio celebran un contrato de transacción, en virtud del cual Salmo se obliga a devolver a Inmobiliaria Valle de Ocoa la suma de $ 100.000.000 correspondiente a su aporte, que con intereses y reajustes asciende a $ 134.000.000 y esta última deja de pertenecer a dicha sociedad. El pago se haría en 16 cuotas mensuales suscribiendo el representante de Salmo igual número de letras de cambio con expreso ánimo de novar.
g.- Por escritura de 12 de febrero de 1999 otorgada en la Notaría de Santiago Leonardo Pérez Pousa, con el objeto de garantizar el cumplimiento de las obligaciones que da cuenta la transacción referida en la letra anterior, Salmo constituye hipoteca a favor de Inmobiliaria Ocoa sobre las 28 parcelas, entre las cuales 15 de ellas se encontraban incluidas en la transacción con Inversiones San Fernán
h.- El 5 de marzo de 1999, se somete la transacción a aprobación judicial, aceptada por resolución de 10 del mismo mes y año;
6°) Que, como se ha venido explicando, la doctrina y jurisprudencia exigen que el perjuicio sea real y efectivo y causado por el engaño. En este lineamiento, los hechos referidos anteriormente ponen de manifiesto el engaño con que actuó el acusado, pretendiendo defraudar al querellante. La sociedad Salmo S.A. efectuó un aumento de capital, el cual fue suscrito por Inmobiliaria San Fernán con 5.300 acciones que pagó con la dación en pago del Fundo El Campanil avaluado en $ 53.000.000; y el imputado suscribió 10.000 por un valor de $ 100.000.000, que sería pagaría en un plazo de tres años, - solo hay prueba que pagó $ 22.500.000 (fojas 535). Posteriormente Inmobiliaria San Fernán decide retirarse de Salmo S.A., celebrándose con fecha 1 de abril de 1998, un contrato de transacción entre Eduardo Pacheco Rojas en representación de Inmobiliaria Valle de Ocoa Limitada, acordándose que la primera se retiraría pagándose sus derechos mediante la dación en pago de 32 parcelas, libre de todo gravamen, hipoteca, prohibición o interdicción. Esta transacción fue ratificada por la Cuarta Junta Extraordinaria de Accionistas, en ambos instrumentos se estableció que cualquier diferencia o dificultad sería dirimida por Cristián Correa y Eugenio Loyola en calidad de árbitros. El arbitraje no se llevó a cabo porque el imputado Pacheco recuso al árbitro Eugenio Loyola ? que además era su abogado- por la causal del N° 5 del artículo 196 del Código Orgánico de Tribunales. Posteriormente transforma la sociedad Valle de Ocoa Limitada en sociedad anónima, e ingresa como accionista Víctor Hugo Henríquez, adquiriendo 138 acciones en una suma respecto de la cual hay contradicciones porque el mencionado Henríquez no pudo dar razón de sus dichos en cuanto al origen de los recursos para adquirir dichos títulos ?no hay prueba que haya pagado las acciones-. La transformación ocurrió el 1 de diciembre de 1998, el 28 de diciembre de 1998, se celebra la primera sesión de directorio se designa gerente general a Henríquez y 10 días después, o sea, el 8 de enero de 1999, éste en su calidad de gerente general demanda a Salmo S.A., representada por el imputado, en juicio ordinario, solicitando la nulidad de la Segunda Junta Extraordinaria de Accionistas y pide la devolución del aporte de $ 100.000.000. El 22 del mismo se notificó personalmente al imputado Pacheco en representación de Salmo S.A. ?en la oficina del Receptor Judicial?. El 30 de igual mes los abogados de ambas partes solicitan habilitación de feriado judicial? que fue denegado. El 9 de febrero celebran un contrato de transacción, en virtud del cual Salmo se obliga a devolver a Inmobiliaria Valle de Ocoa la suma de $ 100.000.000 correspondiente a su aporte, que con intereses y reajustes asciende a $ 134.000.000, en circunstancias que según los antecedentes del proceso sólo había aportado $ 22.500.000. Tres días después, es decir, el 12 de febrero el imputado en representación de Salmo constituye hipoteca a favor de Inmobiliaria Ocoa sobre 28 parcelas dentro de las cuales 15 de ellas se habían dado en pago a Inmobiliaria Fernán.
De los hechos descrito concatenados unos a otro, y que terminan con un juicio que tiene muchos visos de simulación, como se advierte en la rapidez con que se desarrolló - un mes- en que las partes eran sociedades cuyo principal propietario era el acusado, que ambas partes piden habilitación de feriado judicial; que la hipoteca se constituyó antes que la transacción fuera aprobada por el juez, que la transacción reportó beneficios solo al acusado, demuestran que todo ese despliegue de actividad, no pudo tener otra finalidad que burlar el acuerdo de traspasar el dominio de los inmuebles al querellado causando a éste un real perjuicio patrimonial con su conducta fraudulenta;
7°) Que, en consecuencia, y coincidiendo con la opinión del Fiscal Judicial el imputado actuó con dolo directo causando un perjuicio al querellante, razón por la cual se confirmará el fallo apelado.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en el artículo 533 del Código de Procedimiento Penal, se confirma la sentencia apelada de catorce de mayo de dos mil cuatro, escrita a fojas 923 y siguientes, que condenó a Eduardo Alberto Pacheco Rojas, a sufrir la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio y accesorias señaladas en el fallo en alzada, como autor del delito de estafa en perjuicio de Inmobiliaria San Fernán S.A., perpetrado en Santiago entre abril de 1998 y febrero de 1999, sanción corporal que cumplirá bajo la modalidad de libertad vigilada.
Regístrese y devuélvase.
N° 18.317-2004
Redacción del abogado integrante Sr. Lagos
Pronunciada por la Novena Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, presidida por el Ministro señor Juan Escobar Zepeda, e integrada por el Ministro se f1or Jorge Dahm Oyarzún y por el Abogado Integrante señor Jorge Lagos Gatica.
