VALDIVIA, seis de Diciembre de dos mil siete.-
VISTOS:
Se reproduce la sentencia en alzada, con excepción del fundamento duodécimo que se elimina y se le introducen las siguientes modificaciones:
En el motivo quinto se reemplazan las expresiones delito de hurto simple, previsto y sancionado en los artículos 432 y 446 N° 3, ambos del por delito falta de hurto simple sancionado en el artículo 494 bis.-
En el motivo undécimo se elimina la oración desde el tribunal puede imponer hasta en un grado. Se reemplaza delito de hurto por delito falta de hurto.-
OÍDOS LOS INTERVINIENTES Y TENIENDO PRESENTE:
I) En cuanto al recurso de apelación deducido por el Ministerio Público (rol Corte N° 346-2007).-
PRIMERO: Que don José Antonio Rivas Elgueta, Fiscal Adjunto del Ministerio Público, Fiscalía Local de Los Lagos dedujo recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva que condenó al imputado antes mencionado a la pena de setenta días de prisión en su grado máximo, más la pena de multa de cinco unidades tributarias mensuales, y a la pena accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena, como autor del delito de hurto simple, en grado de consumado, previsto en el artículo 432 y sancionado en el artículo 446 N° 3, ambos del Código Penal cometido el día 27 de Mayo de 2007 en el local comercial Video Club Cervantes ubicado en calle Balmaceda Norte de la comuna de Los Lagos, dando por cumplida la pena privativa de libertad con el mayor tiempo que permaneció privado de libertad bajo la medida cautelar de prisión preventiva en la forma que indica.-
Sostiene que el agravio se produjo al no acoger totalmente las pretensiones punitivas del órgano persecutor y reprocha la recalificación que hizo la juez a quo respecto del delito sostenido en la acusación de robo por sorpresa por el de hurto simple, lo que influyó en la pena concreta aplicada por el tribunal.-
Indica que en el inicio de la audiencia de exploración de procedimiento abreviado el tribunal constató que el acusado Alegría Fernández aceptó no solo los hechos de la acusación fiscal por robo por sorpresa sino que todos los antecedentes en que se funda, lo que declara previamente conocer y una vez con ello el tribunal decidió aceptar la procedencia del procedimiento abreviado y ordenó continuar el juicio conforme las reglas de dicho procedimiento. En ese marco habiendo intervenido el Ministerio Público sosteniendo la acusación y pena, la defensa del imputado no solicitó la recalificación del delito por el que se le acusaba, asintió y estuvo de acuerdo con el criterio de la Fiscalía y se limitó a efectuar alegaciones sobre la entidad y extensión de la pena a aplicar y habiendo escuchado a las partes invitó a alegar sobre una eventual recalificación por el delito de hurto, reafirmando sus pretensiones los intervinientes y luego se dictó la sentencia motivo de la apelación.-
Sostiene que el tribunal ha cometido un yerro jurídico al efectuar una recalificación del delito de robo por sorpresa a hurto simple puesto que no se conforma con los antecedentes de la acusación y los requisitos de los tipos penales en disputa.-
Señala que los hechos establecidos en la investigación hecha por el Ministerio Público se encuadran de mejor modo y por criterio de proporcionalidad de la afectación de los bienes jurídicos comprometidos por las acciones ilícitas desplegadas por los agentes, en la figura delictual del robo por sorpresa del artículo 436 inciso segundo del Código Penal, por considerar que las acciones dirigidas contra la víctima no revisten la entidad que exige el articulo 439 del Código Penal para estimar que en la especie concurre el delito de robo con violencia o intimidación y que las acciones desplegadas por el acusado sobre la víctima, están lejos de constituir la figura penal de hurto como señaló el tribunal de primera instancia, por cuanto lo que caracteriza a este ilícito según la literatura jurídica prevalente es la idea de clandestinidad o discreción en su ejecución, de modo tal que la víctima no se percate de la sustracción misma, lo que excluye el caso subjudice, desde que la víctima fue abordada por la espalda por el hechor, se le manifestó que era un robo, mientras otro imputado revisaba la caja, sustracción que se verificó en ese instante sin que la víctima pudiera reaccionar, por lo que estima que se aproxima más al hurto por rapiña o llamado robo por sorpresa que se caracteriza por encontrar a la víctima desprevenida, sin alcanzar a repeler el injusto, como fue el caso.-
Agrega que el tipo penal de robo por sorpresa impone la exigencia que se trate de especies que las víctimas ?lleven consigo? y esta voz o elemento del tipo penal no debe ser entendido como un mero elemento descriptivo del tipo penal, más bien se trata de un elemento normativo y por tanto exige un juicio de valor que debe efectuar el juez a la luz de la prueba rendida y la naturaleza del delito. No es necesario que la víctima lleve consigo el dinero, basta que con anterioridad a la apropiación la haya tenido bajo su esfera de resguardo, idea o concepto que fluye y cruza todos los delitos apropiatorios del Código Penal.-
Finalmente solicita que se revoque la sentencia y se condene al acusado como autor del delito de robo por sorpresa en grado de consumado a la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio, más las accesorias correspondientes.-
II) En cuanto al recurso de apelación deducido por la Defensa del imputado (rol Corte N° 351-2007).-
SEGUNDO: Que don Gerardo Alexis Norambuena Alvarez, abogado, por su representado Cristian Alfonso Alegría Fernández, dedujo recurso de apelación en contra de la sentencia antes mencionada y lo funda en que hubo una errónea calificación jurídica de los hechos y por no considerar abonos a la pena impuesta.-
Sostiene que a la fecha de ocurrencia de los hechos el valor de la Unidad Tributaria Mensual ascendía a $ 32.335 y tanto de la acusación del ministerio público, declaración de la víctima, acta de reconstitución de escena y antecedentes que obran en la carpeta son contestes en señalar que el valor de lo hurtado fueron $ 7.000 o alrededor de dicha suma, por lo que la disposici Sostiene que a la fecha de ocurrencia de los hechos el valor de la Unidad Tributaria Mensual ascendía a $ 32.335 y tanto de la acusación del ministerio público, declaración de la víctima, acta de reconstitución de escena y antecedentes que obran en la carpeta son contestes en señalar que el valor de lo hurtado fueron $ 7.000 o alrededor de dicha suma, por lo que la disposición legal que tipifica los hechos es el artículo 494 bis y no el artículo 446 N° 3 del Código Penal y del juego de atenuantes y agravantes debió ser condenado a la pena de prisión en su grado mínimo y multa a lo sumo de 4 UTM.-
Agrega que aun en el evento que no se recalifiquen los hechos su representado permaneció privado de libertad total y parcial 146 días, y no existe motivo alguno para que no se le abone a la pena pecuniaria el tiempo que le resta de privación de libertad que no se abona a la pena privativa de libertad, a saber 86 días y por lo tanto debe tenerse por cumplida la pena pecuniaria que se le imponga.-
III) En cuanto al fondo de las materias debatidas.-
TERCERO: Que no hay discusión en cuanto a la aplicación del procedimiento abreviado, por cuanto se cumplen los requisitos que lo hacen procedente según el artículo 406 del Código Procesal Penal.-
El artículo 412 del mismo cuerpo legal señala que terminado el debate a que se refiere el artículo 411 el juez debe dictar sentencia y en caso de ser condenatoria no podrá imponer una pena superior ni más desfavorable a la requerida por el Fiscal o el querellante, en su caso. En el presente juicio se aplicó una pena que resulta favorable al acusado.-
CUARTO: Que la discusión se centra en la calificación jurídica de los hechos materia de la acusación y de los antecedentes de la investigación que la fundan, conforme la aceptación expresa que de ellos hizo el acusado Alegría Fernández, libre y espontáneamente y que se describen en el motivo cuarto del fallo en alzada, en cuanto se consigna que en horas de la madrugada el acusado junto a otra persona ingresaron al local denominado Video Club Cervantes y en circunstancias que Carolina Alejandra Armstrong acomodaba unas películas, el acusado la tomó por la espalda trasladándola al interior del local mientras el otro sujeto se dirigió a la caja y se apropió de la suma de $ 7.000 en dinero efectivo, retirándose ambos del local.-
La Juez a quo tipificó los hechos como constitutivos del delito de hurto previsto en el artículo 432 del Código Penal y que se castiga con la pena indicada en el Nº 3 del artículo 446 del mismo cuerpo legal, puesto que en su concepto no se dan los presupuestos del robo por sorpresa y a que la víctima no lleva consigo el dinero, ni en sus manos ni ropa o en alguna parte del cuerpo.-
QUINTO: Que este tribunal comparte la calificación hecha por la Juez de primer grado y no obstante que uno de los hechores tomara a la víctima por la espalda, ello no significa que se haya actuado por ?sorpresa? ni tampoco aparece que se hayan efectuado maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión y porque, como se indica en la sentencia, la ofendida no portaba el dinero que fue sustraído.-
Ha de tenerse presente que según el Código Penal faltando la violencia, la intimidación y la fuerza, la apropiación de especies de muebles ha de calificarse como constitutiva de un delito de hurto, como lo indica el artículo 432.-
En consecuencia se desestimará las alegaciones efectuados por el Ministerio Público en su escrito de apelación en contra de la sentencia de primera instancia.-
SEXTO: Que el delito de hurto se castigó con la pena establecida en el numeral tercero del artículo 446 del Código Punitivo.-
La expresión unidad tributaria mensual que utiliza el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal y demás leyes penales especiales significa una unidad tributaria mensual vigente a la fecha de comisión del delito, y en la especie, lo fue el 27 de mayo de 2007 y a esa fecha la unidad tributaria mensual tenia un valor de $ 32.335, por lo tanto la suma sustraída ascendente a $ 7.000 equivale a menos de la mitad de la referida unidad.-
El artículo 446 Nº 3 del Código Penal sanciona con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si el valor de la cosa sustraída excede de una unidad tributaria mensual y no pasa de cuatro unidades tributarias mensuales.-
Posteriormente la ley Nº 19.950, publicada en el Diario Oficial de 5 de Junio de 2004, reemplazó dicho numeral de la siguiente manera: Con presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales, si excediere de media unidad tributaria mensual y no pasare de cuatro unidades tributarias. Por su parte la ley Nº 20.140 publicada en el Diario Oficial de 30 de Diciembre de 2002 sustituyó el texto del artículo 494 bis y señaló que los autores de hurto serán castigados con prisión en su grad o mínimo a medio y multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales si el valor de la cosa hurtada no pasa de media unidad tributaria mensual?.-
SEPTIMO: Que el valor de la cosa sustraída -$ 7.000- no sobrepasa la media unidad tributaria mensual, de manera que está en lo cierto la Defensa del imputado al sostener que debe ser castigado con la pena señalada en el artículo 494 bis del Código Penal y no la del artículo 446 Nº 3 del mismo cuerpo legal.-
Como concurren dos circunstancias atenuantes después de la compensación que se efectuó en la sentencia, el tribunal la aplicará en el tramo inferior, esto es, prisión en su grado mínimo.-
OCTAVO: Que se ha solicitado por la Defensa que el tiempo que permaneció privado de libertad el acusado pueda imputarse al pago de la multa a que fue condenado si se considera que la pena corporal que debe imponerse se tendrá por cumplida.-
NOVENO: Que el artículo 60 del Código Penal dispone que el producto de las multas, ya sea que se impongan por sentencia o que resulten de un Decreto que conmuta alguna pena, ingresará en una cuenta fiscal, especial, contra la cual sólo podrá girar el Ministerio de Justicia, para algunos de los fines que señala y lo mismo se aplica a las cauciones que se hagan efectivas, de los dineros que caigan en comiso y del producto de la enajenación en subasta pública de las demás especies decomisadas.-
La regla general será que el sentenciado pague la multa para poder cumplir con las finalidades que contempla el artículo 60 del Código Penal.-
El artículo 49 del mismo cuerpo legal prescribe que si sentenciado no tiene bienes para satisfacer la multa, sufrirá por vía de sustitución y apremio, la pena de reclusión, y en este caso se regula un día por cada un quinto de unidad tributaria mensual, sin que esta reclusión pueda exceder de seis meses y solo queda exento del apremio cuando la pena que se impuso al condenado es de reclusión menor en su grado máximo o bien otra pena más grave.-
En atención a lo antes expuesto no se acogerá la petición de la Defensa del acusado en orden a tener por satisfecho el pago de la multa a que debe ser condenado con el tiempo que estuvo privado de libertad, la que solo se imputará en el evento de que no pague la multa.-
Y vistos, además, lo dispuesto en los artículos 49, 60 y 494 bis del Código Penal, y 406, 409, 411, 412, 414, 415 del Código Procesal Penal, se CONFIRMA la sentencia apelada de veinticuatro de octubre de dos mil siete, escrita de fojas 3 a fojas 10 de esta carpeta judicial, con declaración de que se sustituye la pena impuesta al acusado Cristián Alfonso Alegría Fernández por la de VEINTIÚN DÍAS de prisión en su grado mínimo, y multa de una unidad tributaria mensual como autor de la falta de hurto consumado mencionado en lo resolutivo del fallo de primera instancia.-
La pena corporal impuesta se tiene por cumplida con el mayor tiempo que estuvo privado de libertad y que menciona la sentencia en alzada y la pena de multa la pagará en dos cuotas en la forma que señala el artículo 70 del Código Penal y si no la pagara se estará a lo dispuesto en el artículo 49 del mismo cuerpo legal, modificándose de esta manera lo expuesto en el párrafo II) de lo resolutivo del fallo.-
Acordada con el voto en contra del Ministro don Darío Ildemaro Carretta Navea quien estuvo por confirmar la sentencia apelada, pero con declaración de que el delito por el cual debe ser condenado el imputado Alegría Fernández el de robo por sorpresa, en atención a las siguientes consideraciones:
a) Que al abrirse debate sobre la recalificación jurídica de los hechos la Defensa del acusado señaló que no pedirá la absolución de este último atendida la aceptación de los hechos contenidos en la acusación como de los antecedentes que obran en la carpeta investigación y solicitó se le impusiera una pena de presidio menor en su grado mínimo por concurrir atenuantes en su favor y solo una agravante; mientras que el Ministerio Público insistió en que los hechos constituyen el delito de robo por sorpresa.-
b) Que el delito por el cual se formuló requerimiento por el Ministerio Público se encuentra descrito en el inciso segundo del artículo 436 del Código Penal y considera constitutivo de robo la apropiación de dinero u otras especies que los ofendidos lleven consigo, cuando se proceda por sorpresa o aparentando riñas en lugares de concurrencia o haciendo otras maniobras dirigidas a causar agolpamiento o confusión.-
c) Que el delito a que hace referencia precedentemente es u na figura intermedia entre el hurto y el robo, porque en su comisión no concurre la violencia en el concepto que de ella se tiene en el robo con violencia y de otro lado, tampoco se da la clandestinidad normalmente inherente al hurto. Se trata de crear situaciones de agolpamiento o de simple confusión, que involucren desorden, dirigido a distraer a las víctimas a las cuales enseguida se les sustraen las cosas que lleven consigo. Por la índole misma de la acción que se realiza ésta se ejecuta contra la voluntad de quien tiene las cosas o al menos sin su consentimiento.-
d) Que según se consignó en el motivo cuarto de esta sentencia uno de los autores que ingresó al local tomó por la espalda a la víctima que se encontraba acomodando unos videos en el local, la llevó al interior del mismo lo que aprovechó el otro sujeto (que también había ingresado al recinto) para tomar desde una caja una suma de dinero, tras lo cual se retiraron del local de videos.-
No cabe duda que al ser tomada por la espalda la ofendida, es decir, sin atender a lo que estaba sucediendo detrás suyo, implica que fue tomada por sorpresa y ese estado de confusión lo aprovechó el acompañante para apropiarse del dinero. En otras palabras, hubo un debilitamiento de la defensa de la víctima puesto que la rapidez y habilidad de los hechores permitió que tomaran para sí el dinero de la caja, toda vez que aquella por breves instantes no mantuvo la protecci No cabe duda que al ser tomada por la espalda la ofendida, es decir, sin atender a lo que estaba sucediendo detrás suyo, implica que fue tomada por ?sorpresa? y ese estado de confusión lo aprovechó el acompañante para apropiarse del dinero. En otras palabras, hubo un debilitamiento de la defensa de la víctima puesto que la rapidez y habilidad de los hechores permitió que tomaran para sí el dinero de la caja, toda vez que aquella por breves instantes no mantuvo la protección del objeto sustraído.-
Las expresiones ?llevar consigo? no necesariamente quiere decir que la persona lleve en sus manos o ropa el objeto sustraído; basta que éste haya quedado sin la debida protección de la o la persona que lo custodiaba por la acción sorpresiva que realizaron los autores.-
e) Que por las razones antes expuestas el disidente estuvo por mantener la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Público en su requerimiento sancionando al acusado con la pena de presidio menor en su grado mínimo, por concurrir en su favor dos circunstancias atenuantes, después de haberse efectuado la compensación racional que se alude en el motivo undécimo de la sentencia de primera instancia.-
Habiéndose procedido a la vista de esta causa conjuntamente con la rol Nº 346-2007, que dice relación con el mismo imputado y con motivo de la apelación que dedujo la Defensa del mismo, agréguese copia autorizada de esta sentencia en dichos autos.-
Regístrese, devuélvanse las carpetas con los registro de audio.-
Redacción del Ministro don Darío Ildemaro Carretta Navea.-
Rol Nº 351-2007.-
