Antofagasta, veintisiete de agosto de dos mil siete.
VISTOS:
El desarrollo de al audiencia celebrada con fecha 6 de agosto de 2007 ante la Primer Sala de esta Corte de Apelaciones, integrada por su Ministro Titular Sra. Laura de los Ángeles Soto Torrealba, Sr. Fiscal Judicial don Rodrigo Padilla Buzada y Abogado Integrante Sr. Bernardo Julio Contreras, para conocer el recurso de nulidad interpuesto por don Francisco Soto Toro, Fiscal Adjunto del Ministerio Público de Antofagasta, en la causa RUC 0600672889-6, RIT 113-2007, seguida contra Gladys Marjorie Peñailillo Veas y Hugo Andrés Ureta González por el delito de microtráfico ilícito de estupefacientes, en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta, solicitando se anule el juicio y la sentencia recurrida, debiendo efectuarse un nuevo juicio oral por tribunal no inhabilitado.
En estrados el señor Fiscal reitera los argumentos vertidos en el recurso de nulidad invocando como causa principal la establecida en el artículo 374 letra e),del Código Procesal Penal, esto es cuando en la sentencia se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342 letras c), d) o e) del mismo cuerpo legal.
Sostiene que con fecha 6 de junio de 2007 se celebró juicio oral en el cual se acusó a los imputados por el delito consumado de micro tráfico de drogas del artículo 4° de la Ley N° 20.000, fundándola en los siguientes hechos ?El día 23 de septiembre de 2006, alrededor de las 14:20 horas, en circunstancias en que personal de Gendarmería se encontraba de servicio de registro de encomiendas para internos en el centro de cumplimiento penitenciario masculino de esta ciudad, hasta el mismo llegó la imputada Gladys Peñailillo Veas y Hugo Ureta González, quienes se presentaron ante dicha sección con la finalidad de ingresar como visita a dicho centro penitenciario, portando una torta de mil hojas, la cual pretendía ingresar hacia la cárcel, lo cual pretendía ingresar hacia la cárcel, por lo cual dicha especie fue sometida al examen de rayos X, momento en el cual, al proceder a dicho examen funcionarios de Gendarmería se percataron de la presencia de un cuerpo extraño al interior de esta torta, por lo anterior se procedió al registro minucioso de dicha encomienda, encontrando al interior de la torta que la imputada portaba, envuelto en un trozo de cinta adhesiva de color café, un celular marca Samsung de color gris un cable cargador de celular asimismo al interior de esta torta y envuelto en un trozo de papel plateado, personal de Gendarmería encontró un paquete confeccionado en cinta adhesiva color café, la que contenía en su interior marihuana o cannabis sativa, la que sometida a la prueba de campo, arrojó coloración positiva a la presencia de dicha sustancia, con un peso bruto de 43,3 gramos. Sustancia que por su cantidad, calidad, forma de distribución y lugar donde se pretendía introducir, se encontraba destinada a la comercialización de terceros?, solicitándose para cada uno de los imputados la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo y multa de 20 UTM como autores del delito de microtráfico de drogas más las accesorias y el comiso de todos los objetos incautados durante la investigación y costas de la causa.
Dictada la sentencia se absuelve a ambos acusados, pero los condena al comiso de las especies incautadas en la investigación.
Señala que la citada sentencia adolece del motivo absoluto de nulidad consagrado en el artículo 374 letra e) del texto legal en comento, ya que omite una exposición clara, lógica y completa de los hechos y circunstancias que se han dado por probados y que fundan un fallo absolutorio y a la vez condenatorio respecto de la pena accesoria impuesta, sin dar las razones legales o doctrinales por las cuales se ha calificado jurídicamente estos hechos en esas circunstancias, omitiendo una resolución única condenatoria o absoluto ria respecto de cada uno de los acusados. Añade que es evidente que se ha incurrido en esta causal de nulidad en la medida que en la sentencia se absuelve a ambos acusados y al mismo tiempo se les impone la pena accesoria del artículo 31 del Código Penal y 45 de la Ley N° 20.000, no siendo posible condenar y sancionar sin que se haya establecido la existencia de un hecho punible y la participación en él de los acusados. Agrega que no es posible reproducir de la lectura del fallo el razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que se ha llegado en la sentencia, ya que al valorar la prueba el tribunal llega a conclusiones objetivamente contradictorias al dar por establecido la existencia del delito de micro tráfico de estupefacientes, acto seguido estima que no se acreditó la participación culpable de los acusados y luego los absuelve y decreta el comiso de las especies incautadas consistentes en un trozo de cable de cargador de celular, una boleta de un supermercado, un celular marca Samsumg, dos bolsas de naylon, un envoltorio de cinta color café, un recorte de papel plateado y un envoltorio confeccionado de cinta adhesiva color café. Indica, además, que el fallo omite indica las razones legales tenidas en vista para fundar el fallo, infraccionando lo previsto en la letra e) del artículo 342 en relación al inciso final del artículo 348 del Código Procesal Penal ya que sólo en una sentencia condenatoria el tribunal puede imponer el comiso de los efectos o instrumentos del delito.
En seguida, alega como causal subsidiaria de nulidad en cuanto la sentencia ha infraccionado lo dispuesto en los artículos 1 y 31 del Código Penal, 4° y 45° de la Ley N° 20.000, 340 y 348 inciso tercero del Código Procesal Penal y artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República, ya que ha hecho una errónea aplicación de dichas disposiciones legales desde que contiene decisiones absolutamente contradictorias entre sí. En el considerando sexto del fallo absuelve a los acusados por el delito de microtráfico de drogas y contrariamente a lo resuelto da por acreditada la existencia de dicho ilícito, para luego en el considerando séptimo no dar por establecido la participación de los mismos.
Expresa que el tribunal efectúa una incorrecta aplicación del derecho, ya que confunde los conceptos jurídicos de dolo y error de tipo y no distingue entre la concurrencia de dolo directo y dolo eventual, no siendo exigible que en este tipo de ilícitos se acredite únicamente la concurrencia de un dolo directo al exigir el tribunal la acreditación del conocimiento previo y circunstanciado respecto del contenido de la torta, ya que basta para la configuración del tipo que los acusados se hayan podido representar que los elementos que estaban introduciendo al recinto penitenciario podrían contener droga. Si bien los acusados reconocen haber portado el objeto y su intención de ingresar al recinto penitenciario ignoraban su real contenido lo que constituye un error de tipo, que no fue objeto de análisis por el tribunal, habiéndose limitado a exigir al Ministerio Público prueba directa de la concurrencia de este dolo directo.
También el tribunal omite hacer aplicación del artículo Primero del Código Penal cuando expresa en su considerando N°11 que corresponde a la acusadora el peso probatorio, en circunstancias que de acuerdo a la presunción establecida en la disposición recién citada le permite presumir este elemento, no obstante la introducción del principio de inocencia en el actual sistema procesal penal, cuya forma de acreditación puede deducirse de prueba indiciaria. Tales errores han influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo en la medida que procedió a absolverlos debiendo haber sido condenados. También se ha infraccionado el artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República y 340 del Código de Procesal Penal al haberles impuesto una pena sin que los imputados hayan sido condenados por delito alguno.
Por su parte la Defensora Penal Pública, doña Loreto Flores Tapia representando a Galdys Marjorie Peñailillo Veas, solicita se rechace el recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público, basándose en primer lugar en que este tipo de recurso es de derecho estricto y como tal está reglamentado por causales específicas y también por principios los que están establecidos en los artículos 352 y 375 del Código Procesal Penal, que se relacionan con el agravio alegado por el Fiscal y por la referencia a los defectos no esenciales.
En cuanto a la primera causal de nulidad invocada manifiesta que el M inisterio Público no tiene legitimación activa par reclamar por el hecho de que el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de esta ciudad haya dispuesto el comiso de las especies, como lo solicitó en su acusación, debido a que es un hecho que no le ha causado perjuicio.
Sostiene, en seguida, que el tribunal absuelve a los acusados y en la sentencia ordena el decomiso de las especies para darle la destrucción correspondiente de acuerdo a la ley, constituyendo un defecto no esencial, y estima que no es el órgano persecutor el llamado a ser el reparo a la sentencia como tampoco se le considera un defecto esencial dentro del fallo, ya que la valoración de toda la prueba se efectuó por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Antofagasta con el resultado jurídico que absolvió a los acusados. Los sentenciadores dan razones fundadas jurídicamente en razón de los hechos acreditados durante el juicio oral, no faltándose a ninguna de las disposiciones del artículo 342 del Código Procesal Penal.
En cuanto a la segunda causal de nulidad, esto es la contenida en el artículo 373 letra b), la errónea aplicación del derecho invocada por el Ministerio Público vinculada por una parte al comiso de las especies y por otra respecto de un supuesto dolo eventual no apreciado por los sentenciadores, lo considera improcedente, dado que Gladys Marjorie Peñailillo Veas fue absuelta por falta de participación, no respecto de si existió o no dolo eventual o directo, o si ella podía o no prever el contenido de la torta, de lo cual se hace cargo el tribunal en forma pormenorizada en el fallo.
El Defensor Penal Licitado don Octavio Villarroel en representación de Hugo Andrés Ureta González solicita el rechazo del recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público, adhiriéndose a los argumentos esgrimidos por la Defensora Penal Pública.
Afirma que la exposición del Ministerio Público en su recurso no se refiere a los fundamentos vertidos por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de esta ciudad para valorar la prueba, ya que la que realiza el mismo es contraria a lo que busca el recurso en cuestión pretendiendo impugnar los fundamentos expuestos.
Indica que la segunda causal de nulidad invocada, dispuesta en el artículo 37 3 letra b) del citado código establece dos afirmaciones. En primer lugar que los acusados deberían haberse representado la posibilidad de que existiera droga al interior de la torta y, en segundo lugar que la hayan recibido, lo que es muy lejano a lo que se estableció en el juicio. En base a estos antecedentes solicita el rechazo del recurso de nulidad interpuesto.
Ambos defensores en las respectivas réplicas aclaran que los sentenciadores dejan de manifiesto en varios considerandos del fallo que absolverán a los acusados por falta de participación en un hecho acreditado.
TENIENDO PRESENTE:
PRIMERO: Que el recurso se funda en la causal de nulidad establecida en el artículo 374 letra e), en relación con el artículo 342 letra c), d) o e) del Código Procesal Penal, en cuanto la sentencia absuelve a los imputados Gladys Marjorie Peñailillo Veas y Hugo Andrés Ureta González, acusados por el delito de microtráfico de estupefacientes, y al mismo tiempo les impone la pena accesoria de comiso de las especies incautadas, sin dar las razones legales o doctrinarias por las cuales ha calificado jurídicamente los hechos para arribar a esta pena accesoria.
Como causal subsidiaria de nulidad invoca la contemplada en el artículo 373 letra b) del cuerpo legal en estudio, en la medida que el delito de tráfico de estupefacientes puede cometerse, tanto por dolo eventual como por dolo directo, no siendo exigible como se pretende en autos, que se acredite única y exclusivamente la concurrencia de este último, bastando que los acusados en este ilícito se hayan podido representar la posibilidad de que los elementos que estaban introduciendo al recinto penitenciario podrían contener droga, y que frente a la misma hayan asumido la aceptación del hecho y sus consecuencias.
SEGUNDO: Que por su parte la defensa de los acusados controvierten los fundamentos esgrimidos por el representante del Ministerio Público, sosteniendo la falta de legitimación activa para reclamar por el comiso de las especies, no obstante haberse dictado sentencia absolutoria, por constituir un defecto no esencial que no le ha causado perjuicio alguno, concluyendo los sentenciadores conforme a la valoración de la prueba efectuada que no estaba acreditada la participación de los acusados en el ilícito, sin que fuera pertinente razonar sobre la base de que estos debían haberse representado la posibilidad de prever el contenido de la torta en cuyo interior se encontraba la droga.
TERCERO: Que el recurso de nulidad es de derecho estricto y está concebido para invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, o solamente ésta, cuando concurren las causales expresamente señaladas en la ley, respecto de errores que son capaces de generar una nulidad y que influyen en la parte dispositiva de la sentencia, las que están taxativamente indicadas en los artículos 373 y 374 del Código Procesal Penal.
CUARTO: Que así las cosas, y en lo que respecta a la primera causal de la nulidad invocada, si bien los acusados Peñailillo Veas y Ureta González fueron absueltos de los cargos presentados en su contra como autores del delito de microtráfico de estupefacientes, el tribunal decretó el comiso de las especies incautadas, mas ello no constituye una cuestión esencial, en los términos que lo establece el artículo 375 del cuerpo legal en comento, que influya en la parte dispositiva de la sentencia, sin que pueda soslayarse a este respecto que el origen de las especies incautadas provenían de un tercero que no compareció al juicio, de modo que la primera causal de nulidad invocada será desestimada.
QUINTO: Que en lo concerniente a la causal de nulidad invocada en calidad de subsidiaria contemplada en el artículo 373 letra b) la que hace consistir en que la sentencia contiene decisiones contradictorias, desde que en el considerando sexto decide absolver a los acusados y luego en el séptimo da por acreditado la existencia del delito de microtráfico de drogas, confundiendo los conceptos jurídicos de dolo y error de tipo, no distinguiendo entre la concurrencia de dolo directo y dolo eventual, bastando que los acusados se hayan podido representar la posibilidad que los elementos que se estaban introduciendo al recinto penitenciario podrían contener droga, error de esa naturaleza que excluye al dolo, debiendo el tribunal presumirlo de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° del Código Penal, cuya forma de acreditación puede deducirse de prueba indiciaria. Estos errores de conceptualización influyeron sustancialmente en lo dispositivo del fallo, en la medida que procedió a absolver a los acusados debiendo haber sido condenados.
SEXTO: Que para dilucidar la efectividad de la errónea aplicación del derecho, habrá necesariamente que partir del hecho basal fijado en la sentencia, respecto del ilícito en estudio. En efecto en el basamento décimo se establece la existencia del mismo, esto es, que el día y hora que indica la acusación, al interior de una torta de mil hojas a entregar a un interno, y que fue presentada en el cuerpo de guardia del C.C.P. de Gendarmería de esta ciudad, se encontraron unas especies entre las cuales había un paquete de marihuana con un peso de 43,30 gramos, el que por cierto es inamovible y exclusivo de los jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal.
SEPTIMO: Que habiéndose fijado el hecho basal y la antijuricidad de éste para dar por establecido el delito de microtráfico ilícito de estupefacientes, se trata de dilucidar si la actividad desplegada por los imputados permite determinar su participación culpable en los hechos determinados.
OCTAVO: Que el Tribunal de Juicio Oral en la Penal acorde al mérito de las probanzas aportadas al juicio y en la libertad que les asiste para establecer los hechos y las circunstancias que se dieron por probadas, conforme lo preceptúa el artículo 295 del Código Procesal Penal, después de analizar la prueba de cargo en el motivo noveno, arriban a la convicción de que a los acusados no les asiste participación culpable en el ilícito investigado, absolviéndolos.
NOVENO: Que el artículo 340 del Código Procesal Penal establece que nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgue adquiere más allá de toda duda razonable , la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en el hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley lo que implica que el tribunal sobre la base de la prueba rendida haya adquirido certeza de la existencia del hecho ilícito que sea atribuible al acusado; la duda o la probabilidad, como lo sostiene el profesor Julio Maier, impide la condena.
DECIMO: Que en caso sublite, el discurrir judicial de los sentenciadores tiene sustento en la prueba producida, cuya valoración es una actividad propia del tribunal del juicio, y, acorde a lo estatuido en el artículo 340, analizado precedentemente, no adquirieron más allá de toda duda razonable la convicción de que a los acusados correspondía una participación culpable y penada por la ley, de modo que no habiendo adquirido esa convicción exigida, el tribunal ha debido necesariamente absolver.
En estas circunstancias no se observa error de derecho alguno que justifique la segunda causal de nulidad invocada
Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 372 y siguientes del Código Procesal Penal, SE RECHAZA el recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público en contra de la sentencia de fecha once de julio del presente año.
Regístrese, comuníquese y archívense los antecedentes.
Rol N° 173-2007
Redacción de la Ministro Sra. Laura de los Ángeles Soto Torrealba.
En Antofagasta, a veintisiete de agosto de dos mil siete, notifiqué por el Estado Diario la resolución que antecede.
