PRUEBA ILICITA: Facultad del Tribunal Oral en lo Penal para declarar la ilegalidad de la prueba rendida: a) por hechos acaecidos desde la primera actuación del procedimiento dirigido en contra del imputado hasta la audiencia de preparación de juicio oral; b) por hechos que se presentan con posterioridad a esta audiencia. Facultad del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal para declarar y excluir excepcionalmente prueba ilícita.
Arica, doce de mayo de dos mil ocho.
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
Que en estos autos rol único Nº 0710003520-5 Rol Interno del Tribunal N° 246-2007 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica, se dictó sentencia definitiva el día veintidós de enero de dos mil ocho en la cual se condena al acusado MAURICIO ALEJANDRO PACHECO SEPÚLVEDA, RUT N° 13.411.717-6 a sufrir la pena de diez años y un día de presidio mayor en su grado medio, a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares, mientras dure la condena, al pago de una multa de 40 unidades tributarias mensuales (40 U.T.M.), comiso y costas correspondientes, en calidad de autor del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes establecido en el artículo 3° en relación al artículo 1° inciso 1° de la ley Nº 20.000, sorprendido en esta ciudad el día 18 de febrero de 2007.
En contra de esta sentencia el abogado don Francisco Manuel Cataldo Araya en representación del condenado Mauricio Alejandro Pacheco Sepúlveda deduce recurso de nulidad que funda en la causal de la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, por estimar vulnerado el Artículo 19 N° 3 de la Constitución Política del Estado y otra serie de normas internacionales y del Código Procesal Penal, el cual fue declarado admisible por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica con fecha uno de febrero de dos mil ocho, ordenando su remisión a la Excelentísima Corte Suprema de Justicia junto a copia de la sentencia recurrida, del registro de audio de la audiencia de juicio oral y de la resolución que lo declara admisible.
Por resolución de fecha dieciocho de marzo de dos mil ocho la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, conforme al Artículo 383 del Código Procesal Penal ordena remitir los antecedentes a la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Arica para que, previa revisión en cuenta, de la admisibilidad del recurso interpuesto por la defensa, en su caso, fije audiencia para su conocimiento y fallo, en razón a que, según se desprende de la atenta lectura del libelo, lo que se reprocha por la letra a) del Artículo 373 del Código Procesal Penal al fallo dictado por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica, es en realidad, el hecho de haberse impedido al defensor, ejercer las facultades que la ley le otorga, lo que también ha sido alegado, y aún cuando se ha señalado como fundamento del recurso la infracción de garantías constitucionales, en realidad ello constituye la causal del Artículo 374 letra c) del Código Procesal Penal.
Previa declaración de admisibilidad del recurso, el señor Presidente de esta Ilustrísima Corte fija día para su vista, como consta a fs. 34. La audiencia pública se lleva a efecto el día 22 de abril último a la que concurren los abogados que representan al Ministerio Público y al recurrente, y a su término se les citó para el día 12 de mayo en curso para la correspondiente lectura de la sentencia que se dicte a las 11:00 horas, como consta a fs. 37.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, como se adelantara, la defensa del condenado Mauricio Alejandro Pacheco Sepúlveda, ha deducido recurso de nulidad en contra de la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica, invocando como causal la contemplada en el Artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, esto es, cuando en la tramitación del juicio o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la Constitución o por los Tratados Internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes, al quebrantar la garantía del debido proceso reconocida en el artículo 19 Nº 3 de la Constitución Política de la República, reconocida también en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como asimismo, la garantía o derecho a la presunción de inocencia o no culpabilidad, reconocida en los artículos 14 Nº 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, reconocida también expresamente en el artículo 4º del Código Procesal Penal. En cuanto a ello, y haciéndose una síntesis de los argumentos del recurso, su discurso central es la idea base que la actividad jurisdiccional del proceso penal debe ser el fruto de un debido proceso legal debidamente tramitado en el cual se respeten los derechos fundamentales y en que la presunción de inocencia sólo puede ser derribada por medio de una actividad probatoria legítima y legalmente obtenida e introducida al juicio oral con las formalidades legales correspondientes. Pues bien, agrega que en el desarrollo del juicio oral se ha negado al imputado y a su defensa derechos y garantías básicos, como son, el impedir al defensor ejercer las facultades que la ley le otorga, restringir y perturbar la actuación del referido letrado al rechazar el tribunal llamar a tres testigos de la defensa, respecto de los cuales se había solicitado su comparecencia a fin de que prestaran declaración, no obstante lo cual, no se presentaron al juicio oral, no accediendo el tribunal, a la orden de arresto que se pidió contra ellos, cuestión que habría alterado el resultado del juicio. Respecto del acusado, agrega el recurrente, se habría infringido el derecho de éste de llamar a los testigos de descargo. Ambos reproches y aún cuando se ha señalado como infracción de garantías constitucionales, en realidad constituyen la causal del Artículo 374 letra c) del Código Procesal Penal.
A fin de fundar la infracción a la garantía del debido proceso, como asimismo, la garantía o derecho a la presunción de inocencia o no culpabilidad, todo lo cual se traduciría en que en el juicio oral al defensor se le habría impedido ejercer las facultades que la ley le otorga, perspectiva desde la cual se analizará el presente recurso, se vislumbran dos etapas que expone en este medio de impugnación, las que se abordaran por separado en los considerandos siguientes, siendo la primera de ellas la se refiere a los hechos acaecidos desde la primera actuación del procedimiento dirigido en contra del imputado hasta la audiencia de preparación de juicio oral, y la segunda a los hechos que se presentan con posterioridad a esta audiencia. En cuanto a los hechos acaecidos desde la primera actuación del procedimiento dirigido en contra del imputado hasta la audiencia de preparación de juicio oral, en especial el procedimiento policial, reprocha el recurrente que al imputado se le negaron los derechos señalados en las letras a) y h) del Artículo 93, como son, que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputaren y los derechos que le otorgan la Constitución y las leyes, como asimismo, a no ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes, como también, reprocha que se infringieron los derechos contemplados en los literales a), b) y c) del Artículo 94, ambos del Código Procesal Penal, a saber, que todo imputado privado de libertad tendrá las siguientes garantías y derechos, como son, a que se le exprese específica y claramente el motivo de su privación de libertad y, salvo el caso de delito flagrante, a que se le exhiba la orden que la dispusiere, a que el funcionario a cargo del procedimiento de detención o de aprehensión le informe de los derechos a que se refiere el inciso segundo del Artículo 135; y a ser conducido sin demora ante el tribunal que hubiere ordenado su detención. En cuanto a los derechos del defensor, agrega que éste no pudo ejercer sus derechos en defensa del imputado, en especial al momento de control de identidad y de formalización que se habría realizado en el hospital estando operado y sedado para aplacar los dolores de la operación realizada por el doctor Largacha, como asimismo, que al momento de la detención no se había despachado orden de aprehensión alguna por autoridad judicial y ni siquiera había sido solicitada por el Ministerio Público, toda vez que el imputado no habría sido detenido en ninguna hipótesis de delito flagrante.
En cuanto a los hechos acaecidos con posterioridad a la audiencia de preparación de juicio oral, reprocha el recurrente que la señora Juez Presidente del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica perturbó la intervención del abogado defensor, porque a juicio de ésta se debía discutir el hecho de un hombre conduciendo un auto cargado con droga, no aceptando preguntas relativas al procedimiento policial en sí; al negar la petición de orden de arresto en contra de los testigos Martín Medina Aracena, Arnaldo López Cortés y Patricio Erskine Miqueles, quienes no obstante de estar legalmente citados no comparecieron; y al negar dar lugar a la petición de nulidad procesal impetrada en contra de la referida resolución. Agrega que por no haberse considerado a los testigos que fueron dejados fuera del juicio oral y que eran testigos claves de la defensa para desbaratar la acusación, los jueces llegaron a la convicción que el delito existió y que en él participó el acusado PACHECO SEPULVEDA, quien resultó en definitiva condenado.
En definitiva, pide que se declare la nulidad del juicio y la sentencia, determinándose el estado en que debe quedar el procedimiento.
SEGUNDO: Es del caso advertir que las diversas causales del recurso de nulidad se encuentran perfectamente acotadas en el Título IV del Libro III del Código Procesal Penal, y de ello se deduce que cuando el legislador las ha configurado expresa y claramente, no permite que se confundan con otras que comprenden situaciones distintas, y con lo dicho se entiende más aún lo que dispone el inciso 3º del artículo 383, en relación con su letra a), en cuanto entrega a la Corte Suprema la facultad de trasladar la declaración de admisibilidad a la Corte de Apelaciones respectiva para que, si lo considera del caso, entre a conocerlo y fallarlo cuando el recurso, como en el caso de autos, se fundare en la causal prevista en el artículo 373, letra a) y se estimare que, de ser efectivos los hechos invocados como fundamentos, serían constitutivos de alguna de las causales señaladas en el artículo 374, en este caso la contemplada en la letra c) del referido artículo.
TERCERO: Que la reiterada jurisprudencia de nuestra Excelentísima Corte Suprema de Justicia ha sentado que el recurso de nulidad, de carácter absolutamente extraordinario, especial y de derecho estricto, ha sido sancionado por nuestro legislador para invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, por infracciones precisas y categóricas cometidas ya sea en la tramitación del juicio oral o en el pronunciamiento de la sentencia, esto es, particularmente dentro y en razón del juicio oral. Es también la premisa inicial del recurso en cuanto sostiene que este proceso jurisdiccional debe investir la calidad de un debido proceso legal que debe ser debidamente tratado y dentro del cual se respeten los derechos fundamentales. En efecto, el recurso invoca dentro de las normas quebrantadas la que emana precisamente del artículo 19 Nº 3 inciso 5º de la Constitución Política de la República y concretamente en cuanto declara que "toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado". Pues bien, de ella se deduce con claridad meridiana que el constitucionalista ha distinguido entre "la sentencia" y el "proceso previo" al cual impone la exigencia que haya sido "legalmente tramitado", y separa ambos conceptos poniendo el proceso más atrás de la sentencia; consiguientemente, los reproches de ilegalidad los hace recaer enteramente en los actos que constituyen el debido proceso, antes de la dictación de la sentencia, razón por la cual el presente recurso apunta precisamente a cuestionar la legitimidad de estos actos en que su fundó la sentencia dictada por medio de la cual se condenó al acusado.
CUARTO: Que conforme a lo expuesto en el considerando primero, la primera etapa que se puede distinguir del recurso, dice relación con hechos acaecidos desde la primera actuación del procedimiento dirigido en contra del imputado hasta la audiencia de preparación del juicio oral, durante la cual se reprochan infracciones a la garantía del debido proceso, como asimismo, a la garantía o derecho a la presunción de inocencia o no culpabilidad, todo lo cual se traduciría que en el juicio oral al defensor se le habría impedido ejercer las facultades que la ley le otorga, fundándose todo el cuestionamiento en: i) la ilegalidad del procedimiento policial, ii) que al imputado se le negaron los derechos señalados en las letras a) y h) del Artículo 93; iii) que se que se infringieron los derechos contemplados en los literales a), b) y c) del Artículo 94, ambos del Código Procesal Penal; iv) que el defensor no pudo ejercer los derechos del imputado, en especial al momento de control de identidad y de formalización que se habría realizado en el hospital estando operado y sedado para aplacar los dolores de la operación realizada por el doctor Largacha; v) que al momento de la detención no se había despachado orden de aprehensión alguna por autoridad judicial y ni siquiera había sido solicitada por el Ministerio Público, toda vez que el imputado no habría sido detenido en ninguna de las hipótesis de delito flagrante. Pues bien, el recurso actual, al denunciar en esta etapa las anteriores infracciones, se funda exclusivamente en actuaciones aparentemente sin autorización judicial previa en la etapa inicial de investigación y en otras que reclama como viciadas que se habrían ejecutado con mucha antelación a la audiencia de preparación del juicio oral, de lo cual debió y pudo hábilmente reclamar oportunamente, por ejemplo, por la vía de la reclamación de nulidad procesal conforme lo autoriza y reglamenta el Título VII del Libro I del Código Procesal Penal por cuanto lo que se pretende ahora, tardíamente, es el desconocimiento de efecto de actuaciones o diligencias, a su juicio, aparentemente defectuosas del procedimiento que habría ocasionado a su defendido un perjuicio reparable únicamente con la declaración de nulidad, presumiendo de derecho el perjuicio si la infracción hubiere impedido el pleno ejercicio de las garantías y derechos reconocidos en la Constitución, o en las demás leyes de la República, tal como lo consagra el Artículo 160 del Código Procesal Penal. Que durante el desarrollo del juicio oral los sentenciadores no pueden cuestionar en este estadio la legalidad o ilegalidad, la licitud o ilicitud de las actuaciones verificadas durante la investigación, ya que la ley procesal otorga durante el transcurso del procedimiento, a lo menos dos oportunidades esenciales para abrir controversia sobre la licitud de las actuaciones de la policía o del Ministerio Público en el desarrollo de la investigación, como es precisamente el control de detención, el que fue declarado legal, como lo reconoce la propia defensa, sin que esta misma haya cuestionado o recurrido de las resoluciones dictadas al respecto mediante la interposición de los remedios procesales que le franquea la ley. A lo anterior debe agregarse que no consta que se hubiese deducido oposición del recurrente a la rendición de testigos que habrían participado de dichas actuaciones de investigación motejadas como ilícitas, toda vez que los presentó como testigos comunes con los del Ministerio Público, en la audiencia de preparación de juicio oral y debe proclamarse como tardía la referencia que hace sobre este aspecto en sus alegatos de apertura, en el transcurso del juicio oral al momento de rendición de la prueba y en la clausura del mismo, cuando ya habían precluído sus derechos.
Por lo demás, el Tribunal del Juicio Oral en lo Penal no tiene atribuciones para emitir pronunciamientos en relación a las cuestiones probatorias decididas por el juez de Garantía en su auto de apertura del juicio oral, resolución inimpugnable e inmodificable por aquel tribunal, al cual le está vedado abrir debate respecto de la licitud de la prueba, velando que en la dirección del debate, no se desvié la rendición de ésta a una eventual comprobación de ilicitud de la misma, tal como correctamente lo ha hecho la Presidente del Tribunal Oral en lo Penal de Arica, quien en cumplimiento del deber consagrado en el Artículo 292 del Código Procesal Penal, ha ordenado la rendición de las probanzas moderando la discusión, impidiendo que las alegaciones se desvíen hacia aspectos no pertinentes o inadmisibles, como lo es, el debatir sobre la licitud o ilicitud antes dicha, ya que de lo contrario, se estaría modificando lo ya decidido previamente en el auto de apertura en este sentido, infringiendo lo dispuesto en los artículos 277 letra e); 297; 342 letra c) del Código Procesal Penal y artículo 175 del Código de Procedimiento Civil. Concordante con lo anteriormente expuesto, resulta destacar lo establecido en el artículo 259 f) del Código Procesal Penal, en cuanto a que la acusación deberá contener los medios de prueba de que el Ministerio Público pretenda valerse en el juicio, ello para que la defensa la analice y pueda abrirse debate a su respecto en la audiencia de preparación del juicio oral en conformidad a lo dispuesto en el artículo 272 del mismo cuerpo legal. En efecto, una de las finalidades de la audiencia antes referida, como se ha dicho, es precisamente abrir debate sobre la prueba ofrecida, para así, eventualmente, excluir prueba en los casos señalados en el artículo 276 del Código Procesal Penal, lo que en el caso de autos no ha ocurrido, toda vez que la defensa en vez de solicitar la exclusión de los testigos del Ministerio Público, asilándose en alguna de las causales legales para ello, los ha presentado como comunes.
Por lo tanto, los sentenciadores, no han incurrido en arbitrariedad o ilegalidad alguna en cuanto a que en la dirección del debate se le ha ordenado al defensor recurrente dirija su interrogatorio y contraexamen con prescindencia de alusiones a una eventual ilicitud de las actuaciones verificadas con antelación a la audiencia de preparación de juicio oral, toda vez que al no haber sido ello objeto de debate ni exclusión de prueba por el juez de garantía en la audiencia respectiva, los jueces del Tribunal Oral en lo Penal estaban obligados no sólo a recibir las pruebas ofrecidas sino también a valorarlas, como expresamente lo ordena el artículo 297 del Código Procesal Penal, ya que la facultad de excluir prueba tantas veces dicha, se reserva por el artículo 276 del Código Procesal Penal, solamente al Juez de Garantía, por lo que, resulta útil recordar que el momento procesal para excluir prueba es la audiencia de preparación del juicio oral y, como quedó claro durante el pleito, en la misma el señor defensor no hizo solicitud alguna a este respecto. Cierto es que el artículo 334 del Código Procesal Penal da pie para sostener la idea que el tribunal de juicio oral está autorizado para excluir prueba ilícita, pero no lo es menos que ello sólo puede ocurrir en situaciones excepcionales, como son la prueba no solicitada oportunamente y que se rinda conforme al artículo 336, declaraciones anteriores que se utilizarán para ayuda memoria de acuerdo al artículo 332, o que puedan incorporarse mediante su lectura con arreglo al artículo 331, o los medios que puedan ser exhibidos al acusado, a los peritos o testigos durantes sus declaraciones, para que los reconocieren o se refirieran al conocimiento que de ellos tengan conforme al artículo 333; más no cuando el defensor incumplió su obligación de efectuar la petición respectiva en la oportunidad procesal correspondiente, precluyendo así su derecho.
Consecuencialmente, ahora resulta absolutamente extemporáneo e impertinente el recurso de nulidad fundado inicialmente en la causal de la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal y estimado por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia que del tenor del mismo, mas bien se reprocha un motivo absoluto de nulidad, cual es el contemplado en el Artículo 374 letra c) del mismo cuerpo legal, en sus dos aspectos, en cuanto supone infracciones a la garantía del debido proceso, como asimismo, a la garantía o derecho a la presunción de inocencia o no culpabilidad, todo lo cual se traduciría que en el juicio oral al defensor se le habría impedido ejercer las facultades que la ley le otorga, lo que en el presente caso no ha sucedido como se ha expuesto precedentemente. Lo dicho, son suficientes razones para desestimar el recurso de nulidad por la causal analizada en este primer aspecto.
QUINTO: Que, como se ha venido diciendo en el considerando primero, la segunda etapa que se distingue del recurso, dice relación con hechos acaecidos con posterioridad a la audiencia de preparación de juicio oral, fundándose todo el cuestionamiento en: i) que la señora Juez Presidente del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica perturbó la intervención del abogado defensor, porque a juicio de ésta se debía discutir el hecho de un hombre conduciendo un auto cargado con droga, no aceptando preguntas relativas al procedimiento policial en sí; ii) al negar la petición de orden de arresto en contra de los testigos Martín Medina Aracena, Arnaldo López Cortés y Patricio Erskine Miqueles, quienes no obstante de estar legalmente citados no comparecieron; iii) al negar dar lugar a la petición de nulidad procesal impetrada en contra de la referida resolución. En su concepto, señala que por no haberse considerado a los testigos que fueron dejados fuera del juicio oral y que eran testigos claves de la defensa para desbaratar la acusación, los jueces llegaron a la convicción que el delito existió y que en él participó el acusado PACHECO SEPULVEDA, quien resultó en definitiva condenado.
SEXTO: Respecto al primer cuestionamiento de esta segunda etapa, en cuanto a que la señora Juez Presidente del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica perturbó la intervención del abogado defensor, vulnerando con ello las garantías del debido proceso y la presunción de inocencia del imputado, lo que se demostraría en sus numerosas intervenciones, porque a juicio de ésta se debía discutir el hecho de un hombre conduciendo un auto cargado con droga, no aceptando preguntas relativas al procedimiento policial en sí, resulta pertinente reproducir lo ya dicho a este respecto en el considerando CUARTO precedente, por razones de economía procesal, destacando que: a) que durante el desarrollo del juicio oral los sentenciadores no pueden cuestionar en este estadio la legalidad o ilegalidad, la licitud o ilicitud de las actuaciones verificadas durante la investigación; b) que no consta que se hubiese deducido oposición del recurrente a la rendición de testigos que habrían participado de dichas actuaciones de investigación motejadas como ilícitas, toda vez que los presentó como testigos comunes con los del Ministerio Público, en la audiencia de preparación de juicio oral y debe proclamarse como tardía la referencia que hace sobre este aspecto en sus alegatos de apertura, en el transcurso del juicio oral al momento de rendición de la prueba y en la clausura del juicio, cuando ya habían precluído sus derechos; c) el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal no tiene atribuciones para emitir pronunciamientos en relación a las cuestiones probatorias decididas por el juez de Garantía en su auto de apertura del juicio oral, resolución inimpugnable e inmodificable por aquel tribunal, al cual le está vedado abrir debate respecto de la licitud de la prueba, velando que en la dirección del debate, no se desvié la rendición de la prueba a una eventual comprobación de ilicitud de la misma, tal como correctamente lo ha hecho la Presidente del Tribunal Oral en lo Penal de Arica; d) los sentenciadores, no han incurrido en arbitrariedad o ilegalidad alguna en cuanto a que en la dirección del debate se le ha ordenado al defensor recurrente dirija su interrogatorio y contraexamen con prescindencia de alusiones a una eventual ilicitud de las actuaciones verificadas con antelación a la audiencia de preparación de juicio oral, toda vez que al no haber sido ello objeto de debate ni exclusión de prueba por el juez de garantía en la audiencia respectiva, los jueces del Tribunal Oral en lo Penal estaban obligados no sólo a recibir las pruebas ofrecidas sino también a valorarlas, como expresamente lo ordena el artículo 297 del Código Procesal Penal, ya que la facultad de excluir prueba tantas veces dicha, se reserva por el artículo 276 del Código Procesal Penal, solamente al Juez de Garantía.
Lo dicho, son suficientes razones para desestimar el recurso de nulidad por la causal analizada en este aspecto.
SEPTIMO: Respecto al segundo cuestionamiento de esta segunda etapa, en cuanto a que la señora Juez Presidente del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica negó durante el desarrollo del juicio la petición de orden de arresto en contra de los testigos Martín Medina Aracena, Arnaldo López Cortés y Patricio Erskine Miqueles, quienes no obstante de estar legalmente citados no comparecieron, no resulta ello efectivo al tenor literal del reproche efectuado en el recurso, toda vez que siendo el tribunal oral en lo penal de naturaleza colegiada, las resoluciones se adoptan en el curso del juicio oral por unanimidad o por mayoría de los jueces que lo integran, y en este caso concreto, la Juez Presidente no ha dictado resolución alguna como tribunal unipersonal.
Sin perjuicio de ello, en relación al testigo común Martín Medina Aracena, no es efectivo que el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica durante el inicio del juicio, ante la incomparecencia de aquel, una vez dispensado por el Ministerio Público, haya negado dar lugar a la orden de arresto solicitada por la defensa en su contra y de otros testigos, cuando de la revisión del registro de audio se puede comprobar claramente, que el tribunal por votación unánime, sí hizo lugar a la ya referida orden de arresto en contra de Medina Aracena para hacerla efectiva por medio de funcionarios de Carabineros, (TAG-01 minuto del 00:01 al 19:00, hora 08.55 a 09.14 horas). Lo cierto es que, durante el desarrollo del juicio oral, se le comunica al tribunal por los funcionarios policiales a cargo de la diligencia, que sólo se había arrestado a la testigo Sonia del Carmen Vicencio Cadiu y que el testigo Martín Medina Aracena se encontraba en la ciudad de la Serena, lo cual es comunicado por la Juez Presidente al defensor, quien inmediatamente "retira" al referido testigo, agregando que lo "dispensa", razón por la que el tribunal deja sin efecto la orden de arresto decretada en su contra, teniéndolo por dispensado (TAG-02 minuto 40, hora 11:09), no teniendo asidero alguno el presente reproche, tan infundadamente apartado de la realidad, alegado por el recurrente.
En relación a los testigos de la defensa no comparecientes a la audiencia de juicio oral, don Patricio Erskine Miqueles y don Arnoldo López Cortés, resulta destacar que con fecha 11 de enero del presente año 2008 el testigo presentado sólo por la defensa don Patricio Erskine Miqueles, médico traumatólogo, presentó con la debida antelación su excusa ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, en documento debidamente timbrado por el Servicio de Traumatología del Servicio de Salud de Arica del Hospital Dr. Juan Noé Crevani, señalando que debido a su trabajo en el Servicio de Traumatología del referido hospital, el día y hora de la citación coinciden con cirugías electivas programadas y además intervenciones de urgencia de pacientes que han sufrido fracturas, indicando que en ambos casos se desempeñará como cirujano o ayudante de cirujano, no siendo posible contar en estos momentos con médico que lo reemplace en esta función debido al período de feriado legal que están haciendo uso otros de sus colegas, a lo que el tribunal resolvió el mismo 11 de enero "téngase presente e infórmese a la parte que lo presenta". Asimismo, con fecha 15 de enero del presente año, el testigo común de la defensa y del Ministerio Público don Arnoldo López Cortés comunica por escrito al Tribunal de Juicio Oral en lo Penal que se encuentra impedido de asistir a la audiencia del día 17 de enero de 2008, en razón a que está viajando a la ciudad de Quilpue y otras ciudades del Sur, razón por la cual no estará en la ciudad de Arica, a lo que el tribunal resolvió el 16 de enero "téngase presente e infórmese a la parte que lo presenta". Por su parte, el defensor penal privado del acusado solicitó al tribunal se oficiara a la Mutual de Seguridad y al Hospital Juan Noé de Arica, con el fin de que liberara de las actividades profesionales al Dr. Erskine a fin de que pudiera asistir al juicio como testigo de la defensa, para evitar solicitar su arresto el día del juicio por inasistencia, a lo que el tribunal resolvió con fecha 15 de enero de 2008 que "encontrándose legalmente notificado para asistir al juicio oral y siendo esta suficiente justificación para comparecer en juicio, no se hace lugar a lo solicitado". A continuación el letrado recurrente solicita reposición de la resolución anterior que no acogió la petición de su parte de notificarse a los Centros de Salud ya indicados, agregando erradamente en su petición, que la referida resolución "había entendido justificada la excusa del testigo señor Erskine" para no asistir al juicio, a lo que el tribunal con fecha 16 de enero de 2008 resolvió que "atendido el mérito de la resolución recurrida, en la cual el tribunal indica que la notificación del testigo constituye justificación suficiente para no comparecer a sus labores habituales, pero no a la audiencia del juicio oral, no ha lugar a la reposición solicitada". En la audiencia de Juicio Oral, como consta del registro de audio, el Ministerio Público dispensó al testigo común López Cortés, no haciendo lo mismo el defensor recurrente respecto de este testigo y de su testigo Erskine Miqueles, solicitando en dicho acto al tribunal se decretara orden de arresto en contra de ambos. El tribunal, previa deliberación, no accedió a dicha petición por encontrar justificada la excusa presentada con antelación a la audiencia de juicio oral por los referidos testigos, conforme al Artículo 33 del Código Procesal Penal.
Que los testigos Arnoldo López Cortés y Patricio Erskine Miqueles, según consta en los registros de audio, en la carpeta judicial ambos presentaron excusa a fin de justificar su inasistencia con la debida antelación al inicio del juicio oral, la cual fue aceptada por unanimidad del tribunal al iniciarse la audiencia de juicio, razón por la que no se hizo lugar a la petición del defensor de decretar orden de arresto en su contra. A su respecto el Artículo 299 dispone que "si el testigo legalmente citado no compareciere sin justa causa, se procederá conforme a lo dispuesto en el inciso tercero del Artículo 33", el que en su parte pertinente prescribe que "Tratándose de los testigos, peritos y otras personas cuya presencia se requiriere, podrán ser arrestados hasta la realización de la actuación por un máximo de veinticuatro horas e imponérseles, además, una multa de hasta quince unidades tributarias mensuales". Del análisis de ambas normas se puede colegir que todo testigo legalmente citado debe comparecer al llamamiento judicial, bajo apercibimiento de ser arrestado si no lo hiciere, salvo que alegue justa causa, la que deberá ser calificada precisamente por el órgano judicial que ordenó su comparecencia, el que si la califica de tal, no despachará orden de arresto en su contra, siempre y cuando el impedimento lo haya comunicado y justificado ante el tribunal, con anterioridad a la fecha de la audiencia, si fuere posible, conforme lo contempla la parte final del inciso segundo del Artículo 33 del Código Procesal Penal. En este orden de ideas, ambos testigos presentaron su excusa con anterioridad a la audiencia de juicio oral, lo que estaba en conocimiento de ambos intervinientes, resolviendo el tribunal en forma unánime tener por justificada dicha excusa, razón por la cual denegaron la orden de arresto solicitada, ya que el propio Artículo 33 tantas veces citado, utiliza la voz "podrán" para darle el carácter facultativo al órgano jurisdiccional de decretar o no el arresto, debiendo distinguir entre la situación planteada con una excusa presentada y acogida, caso en que no decretará orden de arresto alguna, y la situación ocurrida con un testigo no hubiere dado excusa o no hubiere sido acogida la presentada ante el tribunal, caso en que si deberá ser decretada la referida orden, siempre y cuando, a juicio del tribunal, su presencia se requiriere, no divisándose motivo alguno en este aspecto analizado que pudiera dar lugar al recurso de nulidad interpuesto por la defensa del condenado Mauricio Alejandro Pachecho Sepúlveda.
OCTAVO: Respecto al tercer cuestionamiento de esta segunda etapa, dice relación con que la señora Juez Presidente del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica, negó dar lugar a la petición de nulidad procesal impetrada en contra de la resolución que denegó decretar orden de arresto en contra de los testigos incomparecientes. Para analizar este reproche es necesario destacar una vez mas, que no fue la Juez Presidente la que dictó como tribunal unipersonal esta resolución, sino que fue dictada unánimemente por los miembros del tribunal, rechazando la solicitud de orden de arresto solicitada en contra de los testigos López Cortés y Erskine Miqueles, ante lo cual el defensor del acusado manifestó que va a "reponer" o "apelar" o "pedir que se deje sin efecto", "fundamentalmente por lo que dice el artículo 298 del Código Procesal Penal", debido a lo cual, en su obligación de dirigir el debate, la Juez Presidente le pregunta al letrado que recurso interpone, señalando este último que interpondrá en ese acto y ante ese tribunal el "recurso de nulidad" en contra de la resolución que no hizo lugar a despachar orden de arresto en contra de los testigos de la defensa incomparecientes, en atención a lo dispuesto en el Artículo 298 del Código Procesal Penal. Agrega el defensor del imputado "que se equivocó y repuso erróneamente antes del inicio del juicio oral, porque había leído mal, y leyendo mejor la resolución en el tribunal, dice que esa resolución si corresponde", agregando posteriormente que "reconoce que se equivocó porque señala que él no entendió la resolución judicial". El Ministerio Público, según el registro de audio, manifiesta que entiende que la defensa ha interpuesto una incidencia de nulidad, cree que no hay ningún vicio procesal que advierta el Ministerio Público respecto de la resolución dictada, y desde ese punto de vista debe ser rechazado de plano la petición de la defensa, y además, son argumentos que el tribunal tuvo en vista a la hora de resolver la petición de arresto, sin perjuicio de lo anterior, el artículo 299 se remite claramente al artículo 33 y estimando que acceder a una orden de arresto es facultativo y de valoración del tribunal, por lo que dentro de este procedimiento no advierte ninguna infracción a la norma procesal. Luego del debate, el tribunal unánimemente resuelve que atendido el claro tenor del artículo 159, respecto de la procedencia de las nulidades procesales en cuanto dispone que sólo podrán anularse las actuaciones o diligencias judiciales defectuosas del procedimiento, y no habiendo el tribunal efectuado ninguna actuación o diligencia, sino que dictó una resolución judicial, lo que en esencia es distinto, no se hace lugar a la nulidad impetrada. Que esta Corte comparte el criterio de los jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica en cuanto rechazaron el incidente de nulidad procesal impetrado por la defensa, en atención a lo expuesto precedentemente, y teniendo además presente, que ambos testigos presentaron su excusa con anterioridad a la audiencia de juicio oral, la que estaba en conocimiento de ambos intervinientes, resolviendo el tribunal en forma unánime tener por justificada dicha excusa, razón por la cual denegaron la orden de arresto solicitada, lo que han hecho es precisamente ceñirse a lo que en las normas legales se contempla para dicha situación, en especial a lo contemplado en los Artículos 33 y 299 ya analizados con antelación, no existiendo motivo alguno para haber anulado la referida resolución.
Se trata, como se ve, de una muy inadecuada motivación del recurso, porque de ella no se desprende el perjuicio real y efectivo que se dice haber experimentado: en efecto, no hay una sola explicación que permitiera entender la razón por la cual la defensa no pudo ella misma preocuparse de hacer comparecer a sus testigos, ya que pareciera que el recurrente estima que, el invocado, constituye un motivo de nulidad que no requiere de perjuicio, lo que, a todas luces, constituye un error: en el sistema anulador del Código, la tarea se facilita al que impetra la solicitud de declaración correspondiente, por vía de eliminar, en algunos casos, la carga de probar el perjuicio, pero no hay interpretación alguna que conduzca a estimar que sin perjuicio puede haber nulidad.
De lo expuesto por el recurrente, resulta que si se estima, que constituiría una aparente infracción a normas procedimentales el hecho de no haberse decretado la orden de arresto en contra de los testigos no comparecientes, pero si de tal circunstancia, no se desprende que el acusado se vio impedido de ejercer sus derechos, tal eventual desconocimiento de las normas que regulan la nulidad procesal, aunque fuera real, no provocaría nulidad procesal alguna porque lo impide el conocido principio de trascendencia, que regula este instituto procesal, que recoge, entre otros, el artículo 375 del Código Procesal Penal y ha proclamado, reiteradamente, la Excelentísma Corte Suprema de Justicia.
En definitiva, el recurso nuevamente incurre en el defecto de falta absoluta de precisión, claridad y fundamentación, y ni siquiera cuidó de ofrecer y rendir oportunamente prueba sobre esta causal de nulidad conforme al Artículo 359 del ya tantas veces mencionado Código Procesal Penal, todo lo cual constituyen suficientes razones para desestimar el recurso de nulidad por la causal analizada, por su manifiesta falta de fundamentación, conforme a lo prevenido en el artículo 378 del Código Procesal Penal.
Por estas consideraciones, citas legales, y además, lo dispuesto en los artículos 372, 383 y 384 del Código Procesal Penal, SE RECHAZA en todas sus partes el recurso de nulidad deducido a fs. 7 y siguientes por el abogado Francisco Manuel Cataldo Araya en representación del acusado Mauricio Alejandro Pacheco Sepúlveda, en contra de de la sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica dictada el día veintidós de enero de dos mil ocho registrada a fs. 1 y siguientes, la que no es nula, como tampoco el presente juicio oral.
Regístrese y comuníquese vía correo electrónico.
Redacción del Abogado Integrante Señor Mauricio Pontino Cortés.
Rol Nº 34-2008 Ref.
