Santiago, doce de mayo del año dos mil diez.
Vistos y teniendo presente:
1º) Que, en estos autos rol de ingreso de Corte Nº431-2010, correspondientes a los autos RUC Nº0910009618-5, RIT Nº3-2010 del Séptimo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la ciudad de Santiago, comparece con fecha 26 de febrero, don Luis Vacca Soria, Fiscal Adjunto de la Fiscalía Local de La Florida, deduciendo recurso de nulidad en contra de la sentencia pronunciada por el referido tribunal, que absolvió al acusado Luis Emilio Droguett Chacana “de los cargos de Microtráfico de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas atribuidos por el Ministerio Público”.
Se funda en la causal contemplada en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, “esto es que en pronunciamiento de la sentencia se ha hecho una errónea aplicación del Derecho, que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, en este caso del artículo 4º, artículo 50 y también artículo 18, todos de la ley 20.000 y en la causal contemplada en el art. (sic) 374 letra E (sic) del Código Procesal Penal, la cual constituye un motivo absoluto de nulidad, conforme al cual el juicio y la sentencia serán siempre anulados “cuando en la sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342, letra C, D o E” (sic);
2º) Que el recurso explica que en la especie el fallo infringe lo dispuesto en el art. 342 letra C (sic) del código procedimental.”, e informa al Tribunal que “La norma en cuestión es perentoria al señalar que LA SENTENCIA DEFINITIVA CONTENDRÁ: La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297”.
Luego expresa que ambas causales de nulidad tienen su origen en el pronunciamiento mismo de la sentencia que se impugna y “Asimismo debe señalarse que la causal de nulidad contemplada en el art.373 letra E, (sic) del CPP, conforme a lo dispuesto en el art.378” (sic).
Indica que el Ministerio Público presentó escrito de acusación en contra el referido imputado, en calidad de autor directo de un concurso material de dos delitos de microtráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 4º en relación artículo 1º de la Ley Nº20.000, en los términos que reproduce. Señala que consideraba que al imputado le afectaba la circunstancia modificatoria de responsabilidad penal del Nº16 del artículo 12 del Código Penal, por registrar dos condenas previas por idéntico delito, por lo que pidió imponer al acusado una sanción de cinco años de presidio.
El juicio oral se llevó a cabo el día 11 de febrero último “presentando el ente acusador en el juicio oral, testigos consistentes en los funcionarios policiales que practicaron ambos procedimientos, evidencias materiales incautadas y documentos referidos a los informes de droga y efectos sobre el organismo. “Sin embargo, el Tribunal absolvió, en resumen señalando que el ente acusador no logró acreditar el ánimo de traficar por parte del acusado”;
3º) Que el recurso consigna los hechos que se dieron por establecidos por los jueces del fondo, y afirma que “el tribunal claramente dejó por establecido el porte de una pequeña cantidad de droga, por parte del imputado en dos oportunidades distintas, en ambos casos marihuana, sin embargo y no obstante el claro tenor de los hechos que tuvo por establecidos en la causa, absuelve señalando en el considerando undécimo, en resumen, que los hechos no constituyen el delito de tráfico ilícito de estupefacientes ni ningún otro contemplado en la ley 20.000, en la medida que se justificó por el acusado que la marihuana que mantenía en su poder estaba destinada a satisfacer su vicio por el mencionado alcaloide, es decir, par (sic) su consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo. En dicho considerando, junto con lo ya expuesto, el Tribunal, afirma que “la cantidad de droga encontrada en manos del acusado, no estaba dosificada o distribuida, situación que también permite pensar que no estaba destinada a su transferencia a terceros”. Además en el considerando décimo tercero concluye que en relación al artículo 50 de la ley 20.000, “dicha disposición debe acotarse a los casos en que el porte en lugares públicos puede afectar el bien jurídico protegido por esta ley, es decir, la salud pública. De lo contrario, tal conducta no es más que un acto preparatorio de un hecho no penalizado por el legislador, esto es, el consumo privado de drogas”;
4º) Que el recurrente analiza, a continuación, en el punto que denomina “Errónea aplicación del derecho”, la “Errónea aplicación del artículo 4º de la ley 20.000”, extendiéndose sobre el particular, haciendo afirmaciones tales como que “el Ministerio Público no se encontraría llamado a probar que existe ánimo de traficar por parte del agente, ánimo que se presume, sino que simplemente debe probar la modalidad de tráfico con que tiene lugar la conducta del mismo, esto es: poseer, transportar, guardar, portar, etc. una sustancia de las indicadas en el artículo 1º de la Ley Nº20.000”. Precisa que “el hecho de que el Tribunal no tenga por acreditado el ánimo de transferir a terceros, no excluye la ocurrencia de las demás modalidades de tráfico, como las mencionas (sic) anteriormente”.
También trae a colación diversos fallos de otros tribunales sobre el particular;
5º) Que el recurso denuncia, además, errónea aplicación del artículo 50, inciso 3º, de la Ley Nº20.000, y sobre esto, expresa que el tribunal entendió que existieron dos portes en la vía pública, de pequeñas cantidades de droga para consumo exclusivo y próximo en el tiempo por parte del acusado, más lo absolvió, a pesar de existir un tipo penal como el del precepto señalado previamente.
Asimismo acusa que existió errónea aplicación del artículo 18 de la Ley Nº20.000 “por cuanto la norma en comento castiga en grado de consumados los delitos de que trata la ley 20000 desde que haya principio de ejecución”. Expone que al existir un principio de ejecución del delito, desde que el acusado manifestó en el juicio oral que había adquirido la droga en la Población Chacarillas y que fue detenido por la policía portando dicha droga, se debe estimar éste en grado de consumado y jurídicamente dicha conducta “no corresponde calificarla con un acto preparatorio, sostener lo contrario implica efectuar una errónea aplicación del art.7 del Código Penal y del art.18 de la ley 20000 y transformar una conducta expresamente tipificada en la ley, bajo la modalidad de porte de droga (regulado ya sea en el art.4 o bien en el art.50 de la ley 20000) es una conducta atípica y no punible, contraviniendo con ello el principio de reserva legal”;
Finalmente, se extiende en la influencia del error de derecho denunciado en lo dispositivo del fallo, lo que se ha traducido en la absolución del acusado, que es la determinación que cuestiona;
6º) Que, para definir lo que se relaciona con la primera causal de nulidad invocada en el recurso, debe recordarse que el artículo 373 del Código Procesal Penal, rotulado “Causales del recurso”, dispone que “Procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia:... b) cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del Derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo”.
Desde luego, una primera cuestión que se debe dejar sentada es que no resulta pertinente sostener que se ha faltado a dicha preceptiva, esto es, se ha incurrido en yerro de derecho, únicamente porque el tribunal sustenta una decisión diversa a la que pretende la parte que recurre.
Seguidamente, para los efectos de plantear y decidir sobre la concurrencia de esta causal, se ha de acentuar la idea de que la decisión que se adopte en un fallo debe guardar relación –o ser ajena en su caso- con los hechos de la causa, esto es, los hechos que el propio tribunal ha dado por establecidos en su sentencia. En efecto, el error de derecho abstracto o de teoría, esto es, con prescindencia de los hechos que se han dado por probados por el tribunal en el mismo fallo, no existe, salvo por cierto en la doctrina o en la cátedra.
La explicación de lo anteriormente expuesto radica en la circunstancia de que, como se sabe, el derecho se aplica a los hechos, y estos últimos son los que el tribunal determina sobre la base de las evidencias que se reúnan o acopien en un determinado proceso, y por cierto, bajo el particular prisma de cada juzgador. El yerro de derecho concurre cuando en un caso determinado la calificación del delito o la calificación jurídica de los hechos no guarda relación con los que se han dado por establecidos en el mismo fallo;
7º) Que, en el caso de la especie, tal como lo ha hecho presente el recurrente, que es el Ministerio Público, se formuló por su parte acusación en contra de Luis Emilio Droguett, en calidad de autor de dos delitos de tráfico de pequeñas cantidades de estupefacientes, figura que se ha venido en denominar microtráfico.
Empero, sobre el particular cabe precisar que el tribunal de la causa llegó a la conclusión que “los hechos descritos en el primer párrafo del considerando precedente, no constituyen el delito de tráfico ilícito de estupefacientes ni ningún otro contemplado en la ley 20.000, en la medida que se justificó por el acusado que la marihuana que mantenía en su poder estaba destinada a satisfacer su vicio por el mencionado alcaloide, es decir, para su consumo exclusivo y próximo en el tiempo”.
Por lo tanto, siendo un hecho de la causa, esto es, que los jueces del fondo dieron por sentado que se justificó por el acusado que la marihuana que mantenía en su poder estaba destinada a satisfacer su adicción por dicha sustancia, es decir, que era para su consumo exclusivo y próximo en el tiempo, la decisión de absolver no contraría la norma del artículo 4º de la Ley Nº 20.000 como se ha denunciado mediante el recurso de nulidad, sino que resulta atinada y concordante con los referidos hechos, y por ende, la conclusión que se alcanza es que no existe el yerro de derecho que se pretende;
8º) Que de lo dicho previamente se desprende que el recurso de nulidad, tocante a la primera causal esgrimida, va contra los hechos de la causa, esto es, aquellos que los jueces del fondo dieron por probados, establecidos o sentados, lo que hicieron en uso de sus facultades soberanas, como ya se puso de relieve, y ello luego de ponderar debidamente las probanzas rendidas en el proceso, sin que se demostrara ni alegara por el Ministerio Público recurrente, a propósito de esta causal, que a dicha conclusión se llegara con infracción de las normas relativas a la prueba. Efectivamente, el recurso en esta sección se fundó exclusivamente en normas sustantivas, sin que se denunciara la infracción de leyes reguladoras de la prueba, consideraciones éstas que son más que suficientes para desestimar la primera parte del recurso, tocante al referido artículo 4º;
9º) Que, seguidamente, en lo relativo a la segunda parte de esta primera denuncia de error de derecho, debe recordarse que el propio Ministerio Público ha dicho que acusó al imputado por autoría en dos delitos de tráfico ilegal de estupefacientes, en su variable comúnmente denominada microtráfico.
Por lo tanto, no resulta congruente que dicha parte recurrente acuse al fallo de haber incurrido en yerro legal por la circunstancia de no haber estimado y concluido el tribunal que, al no estar frente al señalado delito, se estaría frente a la falta a que se refiere el artículo 50 de la Ley del ramo. Esto significa que se reprocha el no haber recalificado los hechos, en el sentido de sancionarlos como constitutivos de falta.
Sin embargo, lo cierto es que el error de derecho es atribuible al propio recurrente, que no supo advertir oportunamente que en el caso de la especie no se estaba frente al escenario jurídico de tratarse de un tráfico de drogas, que es lo que en suma, busca sancionar la ley, cualquiera sean los términos que utilice, sino que se estaba en presencia de un simple consumidor;
10°) Que cabe recordar que en el fallo se dejó constancia de la declaración de uno de los policías que participó en la detención, Carlos Rodrigo Guerra Luna, y se consigna en la misma sentencia que dicho funcionario expresó que “El individuo señaló que la misma –marihuana- era para su consumo personal”.
Por lo tanto, aparece claro que, desde un primer momento el asunto debió abordarse tomando en consideración que se trataba de una persona que alegaba ser consumidora y no traficante de drogas, aún cuando la ley, en el ya mentado artículo 4º de la Ley Nº20.000, entienda que hay tráfico de estupefacientes en varias eventualidades que se detallan. A ello, es decir, orientar la investigación a establecer la veracidad de tratarse de un consumidor y no de un traficante, obligaban al Ministerio Público tanto los preceptos de los incisos 5° y 6º del número 3º del artículo 19 de la Carta Fundamental de la República, además de los artículos 4º y 77 del Código Procesal Penal;
11º) Que, en este punto se puede elucubrar en orden a que si esta alegación de consumo se hizo en relación con el primer procedimiento, y no obstante ello, el imputado incurrió en una segunda infracción descubierta de modo casi idéntico a la primera, tal circunstancia no puede sino deberse a que su adicción era de tal magnitud, que lo impelía a asumir el riesgo de ser nuevamente detenido, a fin de conseguir droga para satisfacer su adicción.
De otro lado, debe recordarse que los policías informaron al tribunal que la Población Chacarillas es reconocida por la venta de dicha sustancia, cual lo hace presente el fallo para fundar su decisión. Por tanto, no resulta lógico que el imputado, domiciliado en la comuna de Cerrillos, vaya a vender o traficar al sector denominado Chacarillas, sino que la lógica opera al revés, y revela que acudió a ese lugar a comprar, como lo concluyen los jueces del fondo en su sentencia, y debió preverlo oportunamente el Ministerio Público, cuestión que, obviamente, omitió. Y el resultado no podía ser otro que el obtenido, esto es, una sentencia de absolución, a la que se llegó luego de que los jueces de la instancia dejaran sentados los hechos anteriormente señalados, dando muy detallada cuenta de porqué llegaban a tal conclusión, a la vez que advertían no haber adquirido la convicción suficiente como para sancionar;
12º) Que, en resumen, no puede existir error de derecho por parte de un fallo que no resolvió de un modo que ni siquiera el recurrente previó ni solicitó, en el marco de un sistema procesal acusatorio, en el que el ejercicio de la acción corre por cuenta precisamente de quien reclama.
Por otro lado, y tal como se menciona en el fallo, el inciso 2º del artículo 341 del Código Procesal Penal establece que “Con todo, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta de aquella contenida en la acusación…”, lo que determina que la recalificación de un ilícito penal constituye una facultad del tribunal. Y siendo una facultad y no una obligación, nunca podrá existir error de derecho si se estima por los jueces del fondo que lo pertinente es no ejercerla, especialmente si dejan constancia en la misma de la razón de la decisión;
13º) Que, finalmente, no existe tampoco error de derecho por falta de aplicación del artículo 18 de la Ley Nº20.000, ya que cuando el fallo establece que “tal conducta no es más que un acto preparatorio de un hecho no penalizado por el legislador, esto es, el consumo privado de drogas”, no están haciendo una calificación jurídica ni aludiendo al grado de desarrollo de algún ilícito, sino que haciendo referencia a la mera constatación de un hecho material y, por lo demás, muy obvio, puesto que si el imputado es un adicto como se colige por los jueces del fondo, requiere para satisfacer su adicción concurrir a comprar la droga que consume, lo cual importa, ciertamente, su traslado;
14º) Que las breves reflexiones previas resultan suficientes para rechazar el primer motivo de nulidad esgrimido por el Ministerio Público, en el cual podría incluso advertirse una contradicción, puesto que unos mismos hechos no pueden ser constitutivos de delito y, en subsidio, de una falta. Esto significa que cuando se sostiene que se ha debido sancionar a título de falta determinados hechos que previamente se habían estimado constitutivos de delito, ciertamente se incurre en contradicción, lo cual no es admisible en un recurso de nulidad, que debe ser categórico en cuanto a sus planteamientos cuando denuncia la existencia de yerro legal;
15°) Que, en cuanto al segundo motivo de nulidad, se sostiene que “El fallo recurrido incurre en causal del art.374 letra E del Código Procesal Penal, en relación con lo preceptuado en el art.342 letra C (sic) del mismo cuerpo legal”. Se refiere, lógicamente, al artículo 374, letra e) del referido Código, en relación al artículo 342 letra c) del mismo texto legal, pero se utilizan abreviaturas impropias de un recurso de esta categoría e importancia, como ocurre, por lo demás, en la totalidad del mismo, lo que ya se ha hizo notar previamente.
Al respecto, explica el recurrente que “A juicio de la Fiscalía, de la sola lectura del fallo recurrido, puede colegirse que éste no efectúa una exposición clara, lógica y completa, por el cual llega a la conclusión de que la droga incautada al acusado estaba destinada al consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, tampoco explica el porqué y en base a que da por probado este hecho, teniendo presente que no es de los hechos que el Tribunal tuvo por acreditado (sic) más allá de toda duda razonable, ya que no se consignó elemento alguno que de cuenta por un lado que la droga estuviera destinada al consumo personal, exclusivo y próximo en el tiempo, debió ser parte de los hechos que el tribunal a quo-tuvo por acreditado (sic)”.
Efectúa la parte recurrente diversas consideraciones que no hacen más que poner de relieve que se trata de una disconformidad con lo resuelto por los jueces del fondo
16º) Que, para entrar al estudio de este motivo de nulidad, es pertinente consignar que en conformidad con lo que prescribe el artículo 372 del Código Procesal Penal, “El recurso de nulidad se concede para invalidar el juicio oral y la sentencia definitiva, o solamente éstas, por las causales expresamente señaladas en la ley.”
Luego, el artículo 374, bajo el título “Motivos absolutos de nulidad”, establece que “El juicio y la sentencia serán siempre anulados:...e) Cuando, en la sentencia, se hubiere omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342, letras c), d) o e)”.
En la especie, se relacionó el artículo 374 con la letra c) del artículo 342. Cabe precisar que el artículo 342 alude al “Contenido de la sentencia” y prescribe que “La sentencia definitiva contendrá:...c) La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297”.
Este último precepto, a su turno, que se refiere a la “Valoración de la prueba”, dispone que “Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.
“El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquella que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo.
“La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia”;
17º) Que, sentado lo anterior, puede añadirse que el fallo cuestionado ha dado cumplimiento a la normativa relativa a la factura de las sentencias, que por lo tanto se han estimado transgredidas por el recurrente sin fundamento cierto. Efectivamente, revisada la sentencia impugnada, se advierte que destina los motivos décimo a décimo tercero para analizar los hechos, establecer que no constituyen infracción penal, y fundar debidamente tanto la decisión de absolver, como la decisión de no variar la calificación jurídica que de los hechos hizo el propio Ministerio Público recurrente, en su acusación.
Por ende, no existe vicio alguno susceptible de provocar el efecto de que deba anularse la sentencia expedida por los jueces de la instancia, por lo que este segundo motivo de nulidad debe correr la misma suerte del primero, esto es, el rechazo.
Por estas consideraciones y en virtud de lo que disponen los artículos 372, 373, 374 y 384 del Código Procesal Penal, se declara que se rechaza el recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal Adjunto de la Fiscalía Local de La Florida don Luis Vacca Soria, en lo principal de la presentación de 26 de febrero del año en curso, contra la sentencia de dieciséis del mismo mes de febrero, dictada por el Séptimo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de la ciudad de Santiago.
Regístrese, notifíquese y, oportunamente, comuníquese.
Redacción del Ministro Mario D. Rojas González.
Rol Nº431-2010.
Pronunciada por la Segunda Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, presidida por el Ministro señor Mario Rojas González e integrada por el Ministro señor Emilio Elgueta Torres y por la Abogado Integrante señora Regina Clark Medina.
