Valparaíso,
seis de marzo de dos mil doce.
Visto:
Que ha
comparecido en estos autos el abogado don Cristián Sandoval Díaz,
defensor penal público de Viña del Mar, en representación de la
condenada Gladys Antonieta Henríquez Reyes, deduciendo el presente
recurso de nulidad, en contra de la sentencia de cuatro de febrero de
dos mil doce, que la condenó a la pena de cinco años y un día de
presidio mayor en su grado mínimo, accesorias legales y al pago de
las costas de la causa, por su responsabilidad de autora de un delito
de robo con fuerza en lugar destinado a la habitación, en grado de
frustrado, cometido el día 4 de mayo último en la ciudad de Viña
del Mar.
Que como
causal del recurso deducido, el actor esgrime la del artículo 373
letra b) del Código Procesal Penal, esto es, cuando en el
pronunciamiento de la sentencia se hubiere hecho una errónea
aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, por lo que, en definitiva, solicita que
acogiéndose el recurso, se anule la sentencia, dictando una de
reemplazo que califique los hechos como constitutivos de tentativa
desistida y en subsidio, que se acoge la atenuante de irreprochable
conducta anterior de la imputada.
CONSIDERANDO:
Primero:
Que el recurso de nulidad deducido por el
recurrente, lo hace consistir en dos elementos: a) por la errónea
aplicación del derecho, por no acoger la tentativa desistida; y b)
en subsidio, por una errónea aplicación del derecho, por no acoger
la atenuante de irreprochable conducta anterior.
Segundo:
Que respecto
del primer acápite,
esto es, no acoger la tentativa desistida, el recurrente expresa que
el tribunal a quo dio por acreditado en el considerando sexto de la
sentencia recurrida, los siguientes hechos: “que el 4 de mayo de
2011, aproximadamente a las 01:35 hrs., Gladys Henríquez Reyes,
junto a otro sujeto, ingresaron mediante la rotura de una ventana, al
domicilio ubicado en calle El Encanto N° 860. Luego de ello, fueron
sorprendidos por un empleado de una empresa de seguridad en
circunstancias que acumulaban especies en las afueras de la casa
habitación para llevárselas, momento en que Henríquez y el otro
sujeto se dieron a la fuga del lugar, dejando abandonadas en el
lugar, las especies, correspondientes a una lámpara, un DVD,
parlantes de radio y otras especies, todas de propiedad del dueño
del inmueble, Luis Barrera”. El tribunal calificó dichos hechos
como constitutivos del delito de robo con fuerza en lugar destinado a
la habitación, en grado de frustrado, siendo que a juicio del
recurrente se encontraba en grado de tentado.
Tercero:
Que los hechos referidos en el motivo anterior, a juicio del actor,
implican un delito tentado, desde que faltaban uno o más hechos
para que se completara la conducta de apropiación, entendida ésta
como sacar las especies de la esfera de resguardo o custodia de su
propietario, recordando que, según se acreditó en autos, el
inmueble en que ocurrieron los hechos, estaba constituido por una
casa, que tenía un patio, la que además, posee un cierre
perimetral, de madera de baja altura, pero que cumplía dicha
función, habiendo sido sacadas las especies desde la casa,
permaneciendo en las afueras de ella, sin que las mismas hubieren
traspasado aún el cierre o reja perimetral. Agrega el recurrente,
que no habiéndose sobrepasado aún dicho cierre, no estaba completa
la conducta de apropiación, ya que las mismas se encontraban en la
esfera de resguardo de su propietario, por lo que distinta hubiera
sido la situación si la imputada hubiere sacado las especies de la
casa y las juntara en el exterior de la reja perimetral, instante que
hubiera sido sorprendida, ya que en dicho caso, claramente la
conducta estaría frustrada, lo que significa lisa y llanamente que
los hechos expuestos se encontraban en grado de desarrollo tentado.
Cuarto:
Que, agrega el recurrente, encontrándonos ante una tentativa
desistida, ya que la condenada al ser descubierta por el guardia huye
del lugar, dejando abandonadas las especies que tenía guardadas
afuera de la casa, lo que lleva a calificar el hecho como una
tentativa desistida de un robo con fuerza en lugar destinado a la
habitación, resulta claro que si el propio sujeto que realiza un
acto es el que suspende la ejecución por su voluntad, dicha
situación no puede ser sancionada penalmente, interpretando
armónicamente los conceptos del delito frustrado y tentado del
artículo 7° del Código Penal.
Quinto:
Que como consecuencia de la errónea aplicación del derecho
efectuada en esta causa, continúa el actor, se ha castigado a su
mandante imponiéndole una pena de crimen, siendo que de haberse
calificado acertadamente los hechos establecidos, no debió
imponérsele pena alguna, lo que implica que la errónea aplicación
del derecho en que se incurrió, influyó sustancialmente en lo
dispositivo del fallo.
Sexto:
Que respecto del segundo motivo
fundante de la causal de nulidad hecha valer por la imputada, es
decir, por no acoger la atenuante de irreprochable conducta
anterior, la sentencia recurrida la rechaza porque estimó que ella
no gozaba de dicha minorante, al haber sido condenada en el año 2009
por la falta del artículo 494 bis del Código Penal, errando en la
aplicación del derecho, ya que la existencia de una condena por una
falta no impide entender que la conducta pretérita de una persona
está exenta de juicio de reproche, considerando para estos efectos,
por una parte, que se trata de una falta cometida hace casi 3 años,
la que de acuerdo al artículo 104 se encuentra prescrita, debiendo
tenerse en cuenta, además, que la imputada tiene 54 años, habiendo
realizado en todo ese período una sola conducta de baja lesividad,
como todas las conductas que constituyen el catálogo de la falta,
conductas que no había desarrollado ni antes ni después del año
2009, sin perjuicio de la presente causa, por lo que la errónea
aplicación del derecho consistente en no acoger la atenuante de
irreprochable conducta anterior, tuvo influencia sustancial en lo
dispositivo del fallo, desde que a la imputada se le reconoció en la
sentencia la atenuante de colaboración sustancial al esclarecimiento
de los hechos, de modo que de haberse acogido la minorante que se
reclama, la acusada en la determinación de la pena pudo la misma ser
rebajada en 1 o 2 grados, del mínimo señalado por la ley, por lo
que para el caso de autos, bajando solo en un grado la pena, se
debió imponer la de presidio menor en su grado máximo, que por la
extensión del mal causado debió ser de tres años y un día,
debiendo haberse concedido la libertad vigilada, todo esto de acuerdo
al artículo 67 del Código Penal.
Séptimo:
Que en cuanto al primer fundamento
de la nulidad alegada por el actor, es decir, la errónea aplicación
del derecho por no acoger la tentativa desistida, los sentenciadores
de primer grado, en el motivo 11° de su fallo, hacen toda una
argumentación respecto del por qué no es posible considerar el
hecho criminoso como una tentativa desistida, como pretendía la
acusada, habida consideración que la etapa de ejecución del delito
se ajusta plenamente a las exigencias que contempla la ley.
Expresando que de acuerdo a la doctrina para distinguir si un delito
se encuentra en la etapa de tentativa o de frustración, se hace
necesario dilucidar si la acción emprendida por el agente se
encuentra terminada o no.
Octavo: Que por lo
tanto existe tentativa,
cuando el sujeto ha alcanzado a realizar una parte de la actividad
que le correspondía desarrollar y tuvo que interrumpir su
continuación, o sea, le faltan uno o más actos para su complemento
y esta interrupción se produce por causas ajenas a su voluntad (el
homicida apunta con el arma y va a gatillar, cuando un tercero se la
arrebata: aquí al sujeto le faltó apretar el gatillo y efectuar el
disparo para terminar su actividad personal). Hay delito frustrado,
cuando el autor realiza toda la actividad
personal que le correspondía llevar a cabo, pero el resultado no se
concreta por razones independientes de su voluntad (el homicida
apunta, dispara y la víctima, advertida del hecho, efectúa una
maniobra de protección evitando ser alcanzada por la bala: en este
caso el delincuente ha agotado su actividad personal, pero el
resultado de muerte no sobrevino). (Derecho Penal Prof. Mario Garrido
Montt).
Noveno:
Que en el presente caso, con el actuar realizado por la imputada,
ésta realizó toda la actividad que le era esperable con el
propósito de cumplir con su designio delictivo, a saber: vulneró la
reja perimetral del domicilio del ofendido, una vez adentro del
recinto rompió la ventana de un baño, penetró al interior del
inmueble, sustrajo las especies que se encontraban en el dormitorio,
las que retiró posteriormente al exterior de la vivienda, donde al
ver la presencia de un guardia de seguridad se dio a la fuga, siendo
detenida después por las indicaciones que esta persona entregó a
los aprehensores, siendo reconocida por el guardia del lugar. Como se
puede apreciar, en este caso la actividad desplegada por la imputada
se había terminado cuando fue descubierta, por lo que pretender que
le faltaba, aún, el traspasar el cerco que rodeaba la casa, que en
todo caso era bastante menor, es pretender una exigencia desmesurada,
dado que las especies sustraídas se encontraban ya fuera de la
esfera de custodia de su dueño y dispuestas para su traslado, no
pudiéndose concretar dicho propósito al ser sorprendida en el
intento. Que por todo lo expuesto este acápite del recurso será
rechazado.
Décimo:
Que en cuanto al segundo fundamento
de la nulidad interpuesta, el no reconocimiento de la minorante de la
irreprochable conducta anterior, debe decirse que según el
diccionario de la Real Academia Española, la expresión
irreprochable significa “que no merece reproche, que no tiene
defecto o tacha que merezca reproche”. A su turno, la palabra
reproche es una “atribución a alguien de las consecuencias de una
acción dañosa o ilegal, mediante la exigencia de responsabilidad
civil o penal”.
Undécimo:
Que en consecuencia, no puede ser considerada como una persona que no
tiene defecto o tacha que merezca reproche, la circunstancia presente
en la imputada de haber sido sancionada el año 2009 por la
falta-hurto contemplada en el artículo 494 bis. del Código Penal,
la que obviamente es una acción ilegal, que contraría el
ordenamiento jurídico, siendo muy débil el argumento de la edad de
la imputada, 54 años, en que a la gran mayoría de los ciudadanos no
le ha sido cuestionada su conducta, debiendo hacerse notar que a sólo
2 años de cometido ese hecho la acusada vuelve a tener una actuación
que le es de por sí reprochable, por lo que en ese entendido
habiendo determinado en el apartado 13° del su fallo la
inaplicabilidad de la minorante anotada, se hizo una correcta
aplicación de la norma cuestionada. Y que, en todo caso, la
invocación del artículo 67 del código punitivo realizada por el
recurrente, es una pretensión que no obliga a los sentenciadores del
fondo, desde que la utilización de la expresión “podrá” hace
que sea meramente facultativa la posibilidad de rebajar la condena a
aplicar a la imputada, como se sugiere.
Duodécimo:
Que, por lo tanto, habiéndose realizado por los sentenciadores del
fondo una adecuada aplicación del derecho, el recurso intentado en
cuando pretende que se determine lo contrario, no podrá prosperar.
Por
estas consideraciones, disposiciones legales citadas y lo dispuesto,
además, en los artículos 342, 372, 373 letra b) del Código
Procesal Penal, se rechaza
el recurso de nulidad deducido por el defensor Penal Público de Viña
del Mar, en contra de la sentencia pronunciada por el Tribunal de
Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar, de fecha cuatro de febrero
pasado, declarándose que la sentencia dictada no es nula.
Regístrese
y comuníquese.
Redacción
del Ministro don Alejandro García Silva.
Rol
N° 185-2012
Pronunciada
por los Ministros de la Iltma. Corte de Valparaíso, Sr. Manuel
Silva, Sr. Alejandro García y el Abogado Integrante Sr. Julio Reyes.
Incluida la
presente resolución en el estado diario del día de hoy.
