Coyhaique, veintidós de septiembre de dos mil catorce.
VISTOS:
En estos antecedentes, Rol Corte N° 69-2014, RUC N° 1300582676-9, RIT N° O-47-2014, del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Coyhaique, comparece doña Melitina Acuña Sanhueza, Fiscal Adjunto (S) de la Fiscalía Local de Chile-Chico, quien deduce recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva dictada con fecha cinco de agosto de dos mil catorce, por la sala única del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Coyhaique, integrada por los Jueces Titulares don Sergio Gustavo Vásquez Parra, quien la presidió, don Pablo Andrés Freire Gavilán y don Luis Rolando del Río Moncada, por medio de la cual se condenó al acusado Wilson Borys Ramos Mercado, a la pena de una multa a beneficio fiscal equivalente a dos unidades tributarias mensuales, como autor directo del delito falta de injuria liviana de obra, sin que haya mediado publicidad ni escritura, en perjuicio del menor de 14 años de iniciales A.S.R.R., perpetrado en Chile Chico, el , invocando como causal la establecida en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, en razón de que en la dictación de la sentencia ha existido una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, solicitando, como peticiones concretas, se anule el juicio oral y la sentencia definitiva que en él recayó, determinando el estado en que debe quedar el procedimiento, ordenando la realización de un nuevo juicio oral ante el Tribunal no inhabilitado que corresponda.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, la Defensoría Penal Pública, como cuestión previa, en su alegato ante el Tribunal de Alzada, alega la inadmisibilidad del recurso de nulidad por falta de legitimación activa de quien comparece interponiendo el mismo, cuestión que también solicitó en presentación realizada ante este Tribunal, sosteniendo que doña Melitiña Acuña Sanhueza, para actuar como Fiscal Adjunto Subrogante de la Fiscalía Local de Chile Chico requería dar cumplimiento al artículo 4° de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 19.640, esto es, una resolución del Fiscal Regional que la nombrara en tal cargo, toda vez que ella es Ayudante de Fiscal, por lo que su actuación resulta nula conforme al artículo 7° de la Constitución Política de Chile.
SEGUNDO: Que, al respecto, esta Corte tiene presente que efectivamente el artículo 40 de la Ley 19.640, en su inciso segundo, dispone que en aquellos casos en que la Fiscalía Local cuente con un solo Fiscal Adjunto, el Fiscal Regional, mediante resolución fundada, determinará el Ayudante de Fiscal Adjunto que actuará como subrogante de aquél cuando, por cualquier motivo, se encuentre impedido de desempeñar el cargo, y a este respecto, se tiene presente que con fecha 16 de mayo de 2013, el Fiscal Regional de la Fiscalía Regional de Aysén, don Pedro Salgado González, dictó la resolución FR N° 817-2013, que aprueba la modificación del contrato de trabajo de doña Melitina de las Mercedes Acuña Sanhueza, Asistente de Fiscal, de la Fiscalía Local de Chile Chico, y por Resolución Exenta 254, del 7 de febrero de 2014, la designa Subrogante del Fiscal Adjunto de la Fiscalía Local de Chile Chico, y en este entendido, a la fecha de interposición del recurso, doña Melitina Acuña Sanhueza se encontraba revestida legalmente del cargo de Fiscal Adjunto Subrogante de la Fiscalía Local de Chile Chico, y por consiguiente, con ello se dio pleno cumplimiento a lo que dispone el artículo 40 de la Ley 19.640, por lo que no se observa irregularidad alguna y tampoco se advierte algún quebrantamiento a lo que dispone el artículo 7° de la Constitución Política del Estado, toda vez que dicha Fiscal Subrogante ha actuado válidamente y previa investidura regular dentro de su competencia y en la forma que prescribe la ley, y por ello, corresponde rechazar esta incidencia de forma.
TERCERO: Que, en estos antecedentes, Rol Corte N° 69-2014, RUC N° 1300582676-9, RIT N° O-47-2014, del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Coyhaique, comparece doña Melitina Acuña Sanhueza, Fiscal Adjunto (S) de la Fiscalía Local de Chile-Chico, quien deduce recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva dictada con fecha cinco de agosto de dos mil catorce, por la sala única del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Coyhaique, integrada por los Jueces Titulares don Sergio Gustavo Vásquez Parra, quien la presidió, don Pablo Andrés Freire Gavilán y don Luis Rolando del Río Moncada, por medio de la cual se condenó al acusado Wilson Borys Ramos Mercado, a la pena de una multa a beneficio fiscal equivalente a dos unidades tributarias mensuales, como autor directo del delito falta de injuria liviana de obra, sin que haya mediado publicidad ni escritura, en perjuicio del menor de 14 años de iniciales A.S.R.R., perpetrado en Chile Chico, el .
CUARTO: Que, como causal de nulidad, se invoca la establecida en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, esto es, “Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo”, por cuanto el fallo recurrido, al condenar al acusado como autor del delito de falta de injuria liviana de obra, sin que haya mediado publicidad ni escritura, previsto y sancionado en el artículo 496 N° 11 del Código Penal, realizó una errónea interpretación del derecho, toda vez que correspondía aplicar la norma contenida en el artículo 366 bis, en
relación al 366 ter, ambas del Código Penal, y condenar al acusado como autor del delito de abuso sexual de menor de 14 años.
QUINTO: Que, como fundamentos de su recurso y luego de reproducir los hechos que dio por establecidos el Tribunal, expone, que el fallo que recurre de nulidad ha infringido el Derecho Penal sustantivo, en particular el artículo 366 bis, en relación al 366 ter del Código Penal, en tanto, se ha dejado de aplicar las disposiciones citadas no obstante constituir la normativa aplicable al caso materia de análisis; así hay errónea aplicación del derecho desde el momento que los sentenciadores recurridos han impetrado un supuesto fáctico y típico al caso que les correspondió conocer y fallar, que es disímil del que el legislador ha tipificado como aplicable para dichos supuestos, ya que los hechos relatados, que se tuvieron por acreditados por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Coyhaique, y el contexto en el cual éstos se produjeron, son evidentemente constitutivos de un delito de abuso sexual de menor de 14 años, y en caso alguno de un delito de falta de injurias leves, ya que la conducta realizada por el imputado, cuál fue el tocamiento en el pene de un menor de 11 años, que fue precedido de un contexto sexualizado, es sin lugar a dudas un acto de aquéllos que constituyen expresión del instinto sexual.
Agrega que, la sentencia ha infringido el artículo 366 bis del Código Penal, lo que se puede visualizar del examen de su considerando Noveno, en especial del párrafo cuarto, que reproduce, y que en este punto el Tribunal comete un error insoslayable, realizando un análisis incorrecto y contradictorio, ya que, en primer lugar, incorpora un elemento adicional al tipo penal, que no es exigido por la ley, cuál es que el acto de significación sexual se ejecute “con el ánimo de erotizar a la víctima”, error que la doctrina está conteste en no exigir este especial elemento subjetivo, debiendo tenerse presente que la víctima tenía 12 años al tiempo de los hechos, y que el código punitivo consagra lo que se denomina la intangibilidad sexual de los menores de 14 años, lo cual significa que no están capacitados para consentir válidamente la realización de comportamientos de índole sexual, lo que deja en evidencia lo incorrecto del razonamiento del Tribunal de exigir que, para que se configure el delito, el acto debe ser ejecutarse con el ánimo de erotizar a la víctima, de excitarlo sexualmente; que además, el Tribunal señaló que el acto tuvo significación sexual, pero careció de relevancia, pero a continuación indicó que la ley exige que el tocamiento debe tener significación sexual “y dicha dinámica no es elocuente en este sentido…”, lo que resulta contradictorio ya que por una parte dice que el acto tuvo significación sexual y a reglón seguido le quita tal carácter. Que la errónea aplicación del derecho está dada porque no se tuvo en consideración que el abuso sexual de menor de 14 años requiere la realización de una acción sexual distinta del acceso carnal y que esta acción sea realizada con una persona menor de 14 años, y que de lo señalado por el artículo 366 ter, se desprende que esta acción sexual debe tratarse de un acto, efectuado mediante contacto corporal o en su defecto afectando los genitales, el ano o la boca y que al analizar la conducta desplegada por el acusado y los hechos que el Tribunal a quo dio por probados, se puede sostener que se está en presencia de una acción (agarrón) efectuada por el acusado y que afectó los genitales de la víctima (le agarró el pene al menor de 11 años de edad).
Respecto de la significación sexual del acto y relevancia, refiere que en el caso, si bien esta expresión puede causar dudas por lo genérico de la misma, no es menos cierto que existen conductas que a la luz de quien las observa pueden ser estimadas como de
significación sexual y de relevancia, como es el caso de autos, en que el acto directamente afectó los genitales de la víctima, pero aún si hubiera algún atisbo de duda respecto de lo que debemos entender por significación sexual y relevancia, en doctrina, un sector utiliza parámetros objetivos, quienes para considerar un acto de naturaleza requieren que tenga la aptitud para excitar el instinto sexual, según el criterio común o bien que involucre los órganos genitales, lo que en el caso concreto se cumple plenamente, ya que el acto (agarrón) efectuado por el acusado al menor, afectó los genitales de éste (pene), y teniendo en consideración la época y cultura actual, se puede estimar que el tocar o agarrar el pene de alguien podría ser suficiente para despertar el instinto sexual en el momento, y otro sector de la doctrina, requiere para considerar un acto de significación sexual, que existan elementos subjetivos, y en este punto, el Tribunal descarta el delito de abuso sexual, por los fundamentos que expone en su considerando Noveno, razonamiento que no tiene correlato alguno con los hechos y la prueba rendida, resultando claro y evidente que el agarrón que el sujeto da a un menor de 11 años en su pene es una conducta erotizada y su conducta inmediatamente anterior al hecho da el contexto en que éste se ejecutó, de manera que el fundamento en orden a que el sujeto actuó movido por el enojo y con la sola intención de humillar al menor, es una mera elucubración del Tribunal, que no tiene sustento fáctico ni lógico, señalando que llegó a esta conclusión conforme a los principios de la lógica, los cuales no describe, y que cualquiera sea la posición doctrinaria que se tome en orden a la significación sexual de la conducta, ya sea objetiva o subjetiva, la conducta descrita en la acusación y que se tuvo acreditada por el Tribunal, tiene indudablemente una significación sexual y que al establecer que hubo una ofensa al pudor, indudablemente reconoce que la acción del imputado tuvo un contenido sexual.
Manifiesta, seguidamente, que se debe analizar el otro elemento del tipo y que está representada por la persona del sujeto pasivo, ya que en este caso debe tratarse de una persona menor de 14 años, lo que ocurre en el caso de autos, y que en cuanto a la relevancia del acto sexual ejecutado por el imputado, exige que éste debe tener cierta intensidad, gravedad, envergadura, importancia o significancia, en términos tales que posea la virtualidad de afectar la libertad o indemnidad sexual del ofendido, según sea su edad, forma de comisión y parte del cuerpo afectado; que debe tratarse de actos de índole sexual que efectivamente importen un atentado contra la indemnidad sexual de la víctima, debiendo tenerse presente, en el caso en comento, la edad de la víctima, la parte del cuerpo afectada, el pene del menor y el contexto en el cual se suscitaron los hechos, todo lo cual permite sostener sin lugar a dudas que el acto ejecutado por el agente, además de tener una significación sexual, resultó relevante para los efectos del tipo penal, del artículo 366 bis, en relación al 366 ter del Código Penal, de lo que se puede concluir que los hechos que el Tribunal dio por probados luego de la exposición de todas y cada una de las pruebas ofrecidas en la audiencia de juicio oral, corresponden al tipo penal de abuso sexual de menor de 14 años, y no al tipo penal por el cual condena al acusado, y que corresponde finalmente al contenido en el artículo 496 N° 11 del Código Penal.
SEXTO: Que, en la audiencia de la vista de la causa, realizada el día 2 de septiembre de 2014, concurrieron a alegar, por el recurso, el abogado don Luis Soto Becerra y contra el recurso, el abogado de la Defensoría Penal Pública, don Enrique Velásquez Trujillo.
Argumentó el representante del Ministerio Público, que el recurso de nulidad debía ser acogido porque efectivamente hubo errónea aplicación del derecho en la sentencia dictada por el Tribunal a quo y que influyó sustancialmente en lo dispositivo del fallo, infringiéndose los artículos 366 bis y 366 ter del Código Penal, ya que los hechos que se dieron por probados fueron que el menor de la causa ocupó una mesa en el interior del Ciber café y que a su lado se encontraba un adulto el cual en un momento dado le tiró la mano y le dio un agarrón en su miembro viril en los momentos en que el menor pasaba a su lado, calificando estos hechos como injuria leve y no de abuso sexual como correspondía, explicando el Tribunal recurrido que no hubo ánimo de erotización, en circunstancias que este requisito no está en la ley, es decir, que el acto sea o no idóneo para erotizar a la víctima no es lo relevante para configurar el delito, citando también a autores como Rodríguez Collao, que en su obra sobre Derecho Penal enseña que lo exigible no es que la conducta sea idónea para erotizar a la víctima, sino que solo basta que la acción esté motivada por actos constitutivos de abuso sexual y en el caso del menor el agarrón que sufrió por un adulto cumple con esa exigencia, debiendo agregarse que el menor tiene menos de 14 años por lo que no puede dar su consentimiento respecto de un acto de connotación sexual, y que incluso el Tribunal cae en contradicción porque dice que el acto tuvo connotación sexual y después dice que no. Finalmente señala que se deben aplicar criterios objetivos, y debe estarse al acto agravado por el agente, y el propio Tribunal reconoce que hubo un agarrón en el pene, entonces hay insinuaciones de orden sexual con el ánimo de humillar al menor, y este razonamiento que hacen los Jueces no es exacto, desde que hubo un agarrón en el pene, pero esa intención del adulto no es de humillación hacia el menor sino que es de connotación sexual, no existe ofensas al pudor sino una conducta de contenido sexual. Termina pidiendo el recurrente que la Corte acoga el recurso de nulidad, anulando el fallo recurrido y ordenando que se devuelvan los autos al Tribunal aquo no inhabilitado para la celebración de un nuevo juicio y dictación de una nueva sentencia.
Por su parte, el abogado de la Defensoría Penal Pública, don Enrique Velásquez Trujillo, en su alegato, pidió la confirmación del fallo recurrido y el rechazo del recurso de nulidad, porque no hay quebrantamiento de norma alguna, en el caso de autos el recurso fue deducido por doña Melitina Acuña Sanhueza, que no es Fiscal Adjunto, y para que esté habilitada debe existir una resolución del Fiscal Regional dirigida a la Corte en el que se diga que se faculta a dicha abogada como Fiscal Subrogante, porque actualmente es sólo Asistente del Fiscal, y por lo tanto conforme al artículo 6 y 7 de la Constitución Política de la República, los actos deben enmarcarse dentro de la legalidad, y en el presente caso hay nulidad de derecho público con la actuación de la referida Asistente de Fiscal. En su réplica vertió idénticos argumentos.
En cuanto al fondo, la defensoría Penal pide el rechazo del recurso porque no se darían los presupuestos del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, agregando que el Ministerio Público intenta descontextualizar ciertos párrafos del fallo para sus propios intereses, que hubo una recalificación del hecho y en el motivo Noveno del fallo el Tribunal hace una relación de antecedentes objetivos, pruebas, peritajes, que indican respecto del eventual daño al menor, y que en definitiva existen conductas referidas a la indemnidad y libertad sexual pero el Tribunal no los tuvo por acreditados, incluso no tuvo por acreditados los hechos ficticios que alega el Ministerio Público y que sin embargo igual los analiza, y el Tribunal concluye que no pudo dar por acreditada la caricia, esto es, que el imputado al pasar al lado del menor lo haya acariciado, el menor dijo que le dio un apretón, esto es un acto de maltrato, molestia, humillación, pero no hubo un agarrón que fuere de significado sexual y por ende se descartó el abuso sexual y se configuró a juicio del Tribunal una injuria liviana, habiendo éste valorado la prueba conforme al artículo 297 del Código Procesal Penal. En su dúplica reiteró idénticos planteamientos.
SÉPTIMO: Que, atendido a que el recurso de nulidad no puede modificar los hechos, inamoviblemente asentados por los Jueces del fondo, todo lo que esta Corte puede revisar es sí, sobre la base de esos hechos, se configura o no el quebrantamiento de las leyes denunciadas en el recurso, esto es, los artículo 366 bis del Código Penal, en relación al artículo 366 ter del mismo texto legal, y en cuya virtud el Tribunal a quo condenó al acusado Wilson Borys Ramos Mercado, como autor directo del delito falta de injuria liviana de obra, sin que haya mediado publicidad ni escritura, en perjuicio de un menor de 14 años, y no por el delito de abuso sexual que contempla el artículo 366 bis del referido texto legal, ejercicio de análisis que es completamente lícito y dentro de los límites del recurso de nulidad según lo dispone el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, pues esta Corte, sin pretender variar los hechos o valorar de nuevo la prueba, tiene la obligación de analizar, sobre la realidad fáctica ya construida, la concurrencia de una institución de derecho, como son las disposiciones legales ya mencionadas.
OCTAVO: Que, sin perder de vista lo consignado precedentemente, se tiene que son hechos establecidos en el motivo Cuarto de la sentencia que se examina que conforme a la prueba señalada en la propia sentencia, analizada con libertad, pero dentro de
lo que establece el artículo 297 del Código Procesal Penal, le permitió al Tribunal de la instancia, concluir en la existencia de las siguientes proposiciones fácticas: Que doña Luz Mariela Romero Reyes, madre de Ángel Sebastián Ruiz Romero, menor de 14 años de edad, denunció a Carabineros de Chile Chico, el día 12 de junio de 2013, que su hijo concurrió al Ciber ubicado en calle O´Higgins 426, ocupando el computador N° 7, que a su lado se ubicó Wilson Borys Ramos Mercado, el cual le preguntó al menor su nombre, su número de teléfono celular y si le gustaba que lo tocaran y lo invitó a salir, que el menor se sintió molesto y abandonó el lugar levantándose de su asiento y que al pasar al lado de ese adulto éste le estiró la mano dándole un agarrón en el pene lo que molestó al niño el cual fue a su casa a buscar a su abuelo Pedro Romero Castro con quien regresó al Ciber encontrando al individuo al cual increpó y lo trató de maricón y que no lo volviera a hacer. En la misma motivación, el Tribunal recoge la testimonial ofrecida por el Ministerio Público, y al respecto menciona lo declarado por Luis Alejandro Aravena Landero, Suboficial de Carabineros, el cual señala que revisó los computadores, fotografió el sitio del suceso y levantó un croquis; Luz Mariela Romero Reyes, madre del menor de autos, quien dijo haber efectuado la denuncia en Carabineros y reiteró que su hijo señaló que le agarró el pene por sobre la ropa como a la pasada; Ángel Sebastián Ruiz Romero, de 13 años de edad, quien dijo que él se encontraba en el Ciber de la Telefónica jugando en un computador y que un amigo le envío un link de pornografía, que el acusado llegó al lugar y hecho a rodar un anillo para el lado en el él se encontraba y luego lo llamó, se le acercó, se puso a su lado y empezó a conversarle, le preguntó cómo se llamaba, si le gustaba que lo tocaran, que se juntaran, le pidió el número de su teléfono y él le dio otro número, que luego él se fue y al salir el hombre le tocó el pene con su mano y se lo apretó, que él se fue a su casa y le dijo a su abuelo y con éste fueron al Ciber donde lo encontraron y entonces él lo retó y le dijo que no lo molestara más y que era un maricón, señala también que donde él estaba sentado habían tres computadores, y él estaba sentado al lado de la ventana y correspondía al computador 7, los que están ubicados en una especie de pasillo, que el tipo fue a recoger el anillo y en ese momento le hizo un gesto invitándolo a salir, que el sujeto se fue pero volvió un rato después y se sentó a su lado y que en ese momento fue que le comenzó a hablar, que él se molestó que le hablara de esta manera, que le hiciera preguntas raras y cuando pasó por atrás de su silla el sujeto le dio un agarrón en el pene; también se consigna la declaración de Pedro Romero Castro, quien dijo que era abuelo del menor de autos, el cual le pidió que lo acompañara al Ciber y allí estaba el señor al cual su nieto lo insultó y lo trató de maricón y que no lo volviera a molestar y luego él lo fue a dejar al colegio; y por último, también se consigna la declaración de María Angélica González Vidal, quien dijo que trabajaba en el Ciber y que recuerda que al lugar llegó un niño a pedir servicio de internet y ella le dio el computador N° 7, y que también llegó el acusado a ocupar un computador, que no recuerda en qué momento se fue el niño, que ese señor estuvo un rato, se fue y después volvió y se le dio el computador N° 6 que queda al lado del que se la había dado al niño, recuerda que se le cayó un anillo y lo fue a buscar hacia el lado donde estaba el computador N° 7, que en el lugar en que estaba el niño están los computadores 5, 6 y 7, y en el otro pasillo están los restantes, que el Ciber está a media cuadra de distancia de los Carabineros, y no vio a esas personas conversando con el menor ni menos que lo tocara.
También, en las motivaciones Sexta, Séptima y Octava, la sentencia señala otros medios de prueba aportados por la Fiscalía, tales como fotografías, croquis, documental y pericial.
NOVENO: Que, en la motivación Novena, el Tribunal a quo señala que el hecho descrito en el fundamento Cuarto es constitutivo del delito falta de injuria liviana de obra a otro, por no haberse acreditado que haya mediado escritura ni publicidad en la acción, tipificado en el artículo 496 N° 11 del Código Penal.
Señalan los sentenciadores que los peritos psicólogos concluyeron que el relato del menor era creíble, coherente, sin vacilaciones en sus respuestas ni atisbos de mentiras, y no se encontró daño emocional o psicológico en el menor derivado del episodio que vivió, y que el Tribunal concluye que el menor estaba molesto porque el agarrón a su sexo fue un hecho denostatorio, y que previo al agarrón el sujeto le hizo insinuaciones sexuales, y que el acusado de manera deliberada le dio un agarrón en el pene cuando el menor pasaba por su lado, y que ello es injuria de obra para humillarlo, lo que logró, y concluyeron los Jueces que esos hechos no eran constitutivos de abuso sexual, porque conforme a al acusación, el acusado no sólo le habría tomado el pene sino que se lo habría acariciado y que la acción de acariciar no se acreditó y el menor nunca mencionó esa palabra u otra que denotara algo parecido, y que el sujeto le agarró el pene pero no con el ánimo de erotizarlo, fue un acto breve, un agarrón al pasar, pero no fue un acto de significación sexual y de relevancia, pues una caricia es distinta a un apretón a agarrón, es un tocamiento o roce suave, en este caso de la mano sobre el pene, y el menor dijo que le habían dado un apretón, y el apretón peniano pone de manifiesto que el ánimo del sujeto no era libidinoso sino que injurioso y los principios de la lógica informan que el acusado, despechado por no haber conseguido lo que perseguía, reaccionó de
esa forma, que el apretón fue un acto de maltrato y de paso lograr la humillación y la molestia del menor.
DÉCIMO: Que, conforme a la enunciación de los hechos que el Tribunal Oral en lo Penal de Coyhaique dio por ciertos y del análisis de esos hechos para asignarles una valoración jurídica entonces, tarea esta última que es propia de esta Corte, conforme al recurso de nulidad que se examina, corresponde en consecuencia entrar a calificar la figura jurídica en discordia y si en consecuencia ha existido una errónea aplicación del derecho, que ha influido en su parte dispositiva y, en consecuencia, concurriría el motivo de nulidad que invoca el Ministerio Público, para lo cual corresponde, previamente, determinar si las normas denunciadas como infringidas, esto es el artículo 366 bis en relación al artículo 366 ter del Código Penal, han sido o no infringidas.
El artículo 366 bis del Código Penal, señala textualmente “El que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo”.
Por su parte, el artículo 366 ter, del mismo texto legal, señala que “Para los efectos de los tres artículo anteriores, se entenderá por acción sexual cualquier acto de significación sexual y de relevancia realizado mediante contacto corporal con la víctima, o que haya afectado los genitales, el ano o la boca de la víctima, aun cuando no hubiere contacto corporal con ella”.
UNDÉCIMO: Que, de las normas transcritas, se extrae que la conducta que el legislador reprime es cualquier atentado a la indemnidad sexual del menor, pues el bien jurídico que se resguarda es precisamente dicha indemnidad sexual, para así evitar las perniciosas consecuencias que derivan de cada acción ilícita penada por la ley, se trata de derechos personalísimos que el legislador resguarda respecto de víctimas menores de edad.
A este respecto, el profesor Vivian Bullemore (Curso de Derecho Penal, Tomo III, Segunda Edición, Lexisnexis, página 145), explica que el bien jurídico que la citada norma protege es la libertad sexual, entendiéndose la indemnidad sexual como parte de dicho bien superior, y que es por ello que los menores carecen de libertad sexual, no porque así lo determine la ley, sino porque no tienen la capacidad para adquirir el conocimiento de los actos de connotación sexual, lo que implica que un acto o conducta sexual mantenido con un menor será siempre el resultado de la voluntad adulta que se le impone y, en consecuencia, un atentado contra la libertad de ese menor, y por consiguiente la indemnidad sexual es el derecho de todo menor de no verse expuesto por parte de un adulto a conductas sexuales que no puede consentir, lo que se traduce en que todo acto sexual implicará un atentado a la libertad sexual del menor.
Los profesores Politoff, Matus y Ramírez (Lecciones de Derecho Penal, Parte Especial, Editorial Jurídica, página 246) explican que estos delitos protegen la libertad sexual, es decir, el derecho de toda persona de determinar sus conductas sexuales, pero tratándose de personas menores, ellas no tienen tal facultad de autodeterminación y por ello la ley protege su indemnidad sexual, términos que aluden al desarrollo libre de la sexualidad del menor.
Como la ley refiere “cualquier acto de significación sexual”, término amplio, ha sido la jurisprudencia la que se ha encargado de precisar los actos de significación sexual, y en este sentido, una parte de la doctrina identifica parámetros objetivos, y dicen que son tales los que tengan aptitud para excitar el instinto sexual, según cánones vigentes en la sociedad o bien que involucre órganos genitales. Otra parte de la doctrina, identifica elementos subjetivos, y precisa que tienen carácter de tales aquellas conductas en cuya intención hay precisamente una significación sexual, como un ánimo libidinoso o una finalidad de involucrar a un menor en un contexto sexual. Hay una posición intermedia para la cual sería acto sexual aquél que conjugue lo que se relaciona con el sexo respecto a la intención del hechor de satisfacer su apetencia sexual. El profesor Rodríguez Collao (Delitos Sexuales, Editorial Jurídica, página 100), enseña que se debe recurrir a criterios objetivos porque el tipo penal alude a acto de significación sexual y, por tanto, debe determinarse si el acto pertenece o no a uno de significación sexual. El profesor Garrido Montt (Derecho Penal, Tomo III, Editorial Jurídica, página 394), enseña que debe considerarse un elemento de carácter normativo que reemplace al elemento subjetivo, y por ello acto de significación sexual sería aquél que resulta objetivamente adecuado para excitar el instinto sexual de una persona dentro del medio social donde se desarrolla. El penalista Guzmán Dalbora (Delitos Contra la Honestidad, Cuadernos Judiciales N° 6, 2002, página 160), afirma que debe recurrirse a un elemento subjetivos para determinar si el acto posee o no significación sexual.
DUODÉCIMO: Que, por consiguiente, de la enunciación de los hechos que el Tribunal Oral dio por ciertos y del análisis de esos hechos para asignarles una valoración jurídica, tarea esta última propia de esta Corte en el recurso de nulidad, se concluye que el Tribunal recurrido ha aplicado erróneamente las disposiciones penales ya referidas, toda vez que la conducta contemplada en el artículo 366 ter contiene todos los elementos típicos de una acción sexual que configura un acto de significación sexual y de relevancia que ha afectado los órganos genitales del menor ofendido, si se tiene presente que fue objeto, por parte de un adulto, de insinuaciones sexuales, y posteriormente y en circunstancias que el menor pasaba al lado de donde se encontraba el sujeto mayor de edad, éste le dio un agarrón en el pene, a lo que debe añadirse que el imputado en forma previa realizó conductas tales como echar a rodar un anillo para el lado en que se encontraba el menor, ponerse a su lado, preguntarle su nombre, si le gustaba que lo tocaran, su número de teléfono, para posteriormente proceder con su mano a darle un agarrón en su miembro viril, acciones todas que sin duda alguna tuvieron por objeto la excitación propia de un adulto a costa de un menor de 14 años, el cual fue expuesto a situaciones que precisamente consagra el artículo 366 ter del Código Penal. Dichas tocaciones configuran sin duda alguna actos impúdicos, en que la acción punible está dada por la conducta del imputado realizada sobre el menor, y que conlleva un elemento propio del tipo penal cual es el afán de excitación sexual del autor de tales conductas.
DÉCIMO TERCERO: Que, conforme a lo expuesto precedentemente, esta Corte estima que se ha configurado en el presente caso la causal de nulidad contemplada en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, por una errada aplicación del derecho que ha influido sin duda alguna en lo dispositivo del fallo, toda vez que la sanción penal que correspondía era la que contemplan las normas penales infringidas y no las que aplicaron los Jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Coyhaique.
Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y visto, además, lo dispuesto en los artículos 372, 373, 376 y 384 del Código Procesal Penal, se declara que SE ACOGE, sin costas, el recurso de nulidad interpuesto por doña Melitina Acuña Sanhueza, Fiscal Adjunto (S) de la Fiscalía de Chile Chico, en los autos RIT O-47-2014, en contra de la sentencia definitiva de fecha cinco de agosto de dos mil catorce, dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Coyhaique, la que se invalida, por la causal prevista en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, en cuanto por ella se condenó al acusado Wilson Borys Ramos Mercado, a la pena de una multa a beneficio fiscal equivalente a dos unidades tributarias mensuales, como autor directo del delito falta de injuria liviana de obra, sin que haya mediado publicidad ni escritura, en perjuicio del menor de 14 años de iniciales A.S.R.R., perpetrado en Chile Chico, el 12 de junio de 2013 y, en consecuencia, el juicio oral llevado a cabo y la sentencia que recayó en el mismo, no son nulos ,debiendo los jueces no inhabilitados que correspondan, disponer la realizacion de un nuevo juicio oral.
Registrese y dese a conocer a los intervinientes que asistan a la audiencia fijada al efecto , sin perjuicio de su notificacion por el estado diario.
Insertese en el acta respectiva , hecho devuelvase y archivese,oportunamente.
Redacción del señor Ministro Titular don Luis Daniel Sepulveda Coronado
Rol 69-2014
