Santiago,
veintiuno de julio de dos mil catorce.
VISTO
Y TENIENDO PRESENTE:
Primero:
Que tanto el Ministerio Público como la parte querellante, deducen
recurso de nulidad contra la sentencia definitiva dictada por el
Tercer Tribunal Oral en lo Penal de Santiago que absolvió a Daniel
Yarur Elsaca del cargo como autor del delito de apropiación indebida
respecto de la administración de bienes del querellante, Jorge Yarur
Bascuñan; en relación al hecho N°1 acreditado por el Tribunal, que
se da por reproducido, precisa que no nominaliza a favor del
querellante acciones de una sociedad; y, del hecho N° 2, que también
se reproduce, el imputado dispone disminución de capital por la suma
de cierta cantidad de pesos respecto de sociedades que se indican a
favor de Chauquén de propiedad del querellado. El primer hecho con
voto disidente y, el segundo, en fallo unánime.
A
.- La primera causal del Ministerio Público, al margen de aceptar
los hechos, se centra en la letra a) del artículo 374 del Código
Procesal Penal, sobre la base de la falta de valoración de las
evidencias; así, respecto del hecho uno refiere la tesis de
absolución propuesta por la defensa toda vez que se reconoce por
ella la distracción de bienes y que explica por una fundamentación
legítima al existir un pacto de honorarios variables, al margen de
los fijos. No obstante, en el motivo duodécimo consta que no se
encuentra justificada la distracción al no existir tal pacto y por
ende la distracción es ilegítima. El voto de mayoría explicita que
no hay perjuicio y que se basa al efecto sólo en ciertas pruebas;
así, no valora las declaraciones de tres testigos, Señores Vergara,
Clark y Matus, quienes señalan, a modo conclusivo, el
reconocimiento de un auto pago, pago de servicios con la
nominalización de acciones y la inexistencia de la figura de
administración desleal, respectivamente.
Respecto
del hecho N° 2, la venta de fondo de inversión que según el
Tribunal se concretó con descuento y que existe una opinión unánime
del Tribunal, no hay perjuicio; no obstante, no se valoran las
declaraciones de Carla Arias Arias y Rodolfo Vásquez; la primera
refiere que el fondo de inversión Anacapri mantenía un capital el
cual disminuye por la venta de acciones provocando un real perjuicio,
situación que es corroborada por el segundo testigo atento su
calidad de contador de las sociedades que se indican.
B
.- En relación a la segunda causal, que en verdad es una segunda
fase de la letra e) del artículo 374 citado y que refiere la
infracción al principio de la lógica y no contradicción, el
Ministerio Público entiende, respecto del hecho uno, que en el
motivo octavo se da por acreditado por el Tribunal que se encuentra
probado el pago por la cantidad que se indica mientras que en el
considerando décimo señala que absuelve por no haberse probado el
objeto de la apropiación.
El
voto de minoría, en cambio, refiere la razón del acto ilícito en
términos de la obligación que tenía el querellado quien se apropió
a través de un título que le imponía la obligación de restituir.
C
.- En cuanto a la tercera causal invocada, o tercera fase dentro de
la letra e) del artículo 374 mencionado, se centra en cuanto no se
da por acreditado el dolo de apropiación del imputado; así, refiere
que el voto de mayoría sólo indica la existencia del mandato y que
éste era lo suficientemente amplio para actuar como efectivamente se
hizo; reconoce el recurrente que es un mandato general, lo que no
importa, pues la conducta debe ceñirse sin que sea en contra del
beneficio del mandante pues se le vulnera en su esencia. En relación
al Juicio de Rendición de Cuenta, se concreta en una demanda de
honorario por parte del querellado lo que hace más inverosímil la
versión del voto de mayoría, más aún, ante la presencia de dolo
indiciario que es referido por el testigo Jorge Bravo cuando señala
que no se informó del auto pago al Servicio de Impuestos Internos
que concreta el demandante –querellado actual – ni menos en la
contabilidad de las sociedades que administraba. Es el dolo
indiciario por omisión. Dice el recurrente que las razones dadas
por el voto de mayoría no resultan suficientes para desvirtuar el
dolo al no valorar el Tribunal la declaración en sede civil.
D
.- En subsidio, alega la causal del artículo 373 letra b) del
Código Procesal Penal, en cuanto el tipo penal, artículo 470 N°1
del Código Penal,
que tiene dos variables, siendo la segunda con carácter compleja
cuando se incluye en la apropiación, el dinero; es decir un delito
contra el patrimonio cuando se contraviene el sentido del encargo,
del mandato. La sustracción ocurre cuando se materializan acciones
que van en contra del mandante.
El
Tribunal, en el motivo duodécimo, señala que no hay delito por
administración desleal al existir un mandato amplio y general. El
recurrente señala que hay una restricción del tipo penal que no
está dentro del sentido literal de la norma anotada, más aún
cuando se localiza el dinero en el patrimonio del querellado. El
propio testigo de la Defensa, Jean Pierre Matus, señala la ausencia
de la administración desleal como delito ante la existencia de
mandado amplio. Por su parte, el testigo Hernández, quien refiere al
Profesor Politoff, anota que debe actuarse dentro de la esfera del
contrato y se pasa a la esfera penal cuando el mandante se aparte de
los fines de los intereses administrados.
En
cuanto al objeto material del delito y que el Tribunal refiere que no
está determinada, el recurrente señala que se confunde el carácter
de la administración con la distracción, en especial, que se trata
de administraciones de dinero que responden a un patrimonio y no a
una cantidad determinada y que, además, ha sido distraído a través
de acciones dolosas; cita al ejemplo diversos fallos de sentencia que
se incorporan al recurso.
Solicita
se acoja la nulidad de la sentencia y del juicio oral sobre la base
de las causales alegadas al efecto.
Segundo:
Que, la parte querellante, también deduce recurso de nulidad contra
de la citada sentencia absolutoria, solicitando sea acogida por las
causales que se anuncian, disponiéndose la nulidad del juicio y de
la sentencia.
Refiere
que en el hecho N° 1, no hay discusión por las intervinientes en
cuanto se ha tomado dinero del querellante y, en relación al hecho
N° 2, es una compra con descuento.
La
base de la absolución se funda en cuanto es un hecho civil y no
penal.
A.-
La primera causal, principal, se centra en el artículo 374 letra e)
en relación a los artículos 342 y 297, todos del Código Procesal
Penal.
Indica
que el fallo de mayoría refiere las amplísimas facultades de
ejecución del mandato; al efecto, esta conclusión es ilógica pues
lo concreto es que nunca ninguna persona puede actuar en contra de
los intereses del mandante. Al efecto, contradice los principios de
la no contradicción y es ilógica, pues no se dan motivos
suficientes para sostener lo concluido incumpliéndose lo dispuesto
en el artículo 297 citado. Sería el caso de los gerentes de Bancos
quienes actúan con poderes amplísimos, pero no les permite ir
contra los intereses respectivos de la institución bancaria que
representan.
Se
infringe, además, al igual que la base que tiene el Ministerio
Público en su recurso, los principios de la razón suficiente pues
no se fundamenta lo conclusivo.
Respecto
de la prueba del testigo José Pedro Silva, se le pregunta si sesiona
el Directorio a lo que responde que no y que sólo se limitaba su
actuación a lograr las firmas de quienes intervenían, para después
concluir que era la forma en que sesionaba el Directorio; así, no se
puede inventar la forma en que se sesiona y de allí que es
sorprendente lo que se define por el tribunal. Tal conclusión, no
tiene sustento alguno y hay una contradicción absoluta.
Así,
los documentos que se adjuntan en relación a la causal, infringe el
principio de la razón suficiente y además, de las tres sesiones el
querellado firmó solo una sesión.
Se
invoca, por el fallo, las actas que se indican de sociedades en las
que no participó ni firmó la parte querellada; así, en el motivo
noveno, referida a los manejos de los estados financieros, se
justifica por el Tribunal que ellos, si bien fueron practicados, es
contradictorio a lo expuesto por la perito quien expone que critica
la forma en que se concreta el estado financiero por un pariente, más
aún cuando indica el modo en que fueron llevadas las operaciones.
Es
sorprendente, expresa el recurrente, que en el motivo noveno se da
por acreditado que el querellado es accionista de las sociedades
Trascona, y de otras, y por ende, su actuación ha sido legal atento
el mandato. Así, se toman acciones y se trasladan al patrimonio del
querellado, todo como a título de honorario.
No
existe contraprestación económica y que lo lógico y acorde a las
máximas de la experiencia es que el querellado se ha apropiado de
dineros sin justificación posible. El Tribunal no concluye lo
natural.
En
el párrafo final del motivo noveno citado, el Tribunal concluye que
la consecuencia de las actuaciones por el querellado fue ordenar el
patrimonio quien queda como dueño efectivo, incluso, en un escenario
donde aquél acciona por cobro de honorario. Son hechos que fija la
propia sentencia. Lo anterior, resulta contradictorio con lo
concluido por el Tribunal y altera el principio de la razón
suficiente. Se oculta lo obtenido y, por ende, existe el dolo.
En
el considerando duodécimo, letra b), se plantea por los juzgadores
los fundamentos del cobro de los honorarios en circunstancias que tan
solo refiere que es un ordenamiento de las actividades societarias
del querellado sin que exista título alguno al efecto. Todo, sin
contar los cobros que al margen ha recibido.
En
otro contexto, se indica que no se ha probado el perjuicio en cuanto
señala que no ha habido inventario al efecto; lo anterior, atento el
ocultamiento de esta materia en el juicio civil lo que constituye el
dolo.
El
tema del mandato está debidamente reglado más aún cuando la
naturaleza ha sido siempre actuar a favor del mandante; lo anterior,
sin perjuicio de precisar que es equívoca la conclusión en cuanto
indica que no se han probado las utilidades al efecto lo que tampoco
autoriza la apropiación.
B.-
La causal subsidiaria, esto es, lo erróneo en la aplicación del
derecho, descansa sobre la base de que está probado el dolo y la
apropiación, cuando oculta el efecto de la administración; y la
determinación del perjuicio, razonando en contrario a que se debe
esperar el juicio civil, se insiste que el delito por el cual se ha
acusado se encuentra debidamente acreditado precisando que se ha
aprovechado de la calidad de pariente para provocar el delito.
Tercero:
Que, primero que todo, los recurrentes concurren con iguales causales
y fundamentos similares; así, el desarrollo consecuencial del
recurso en conjunto para las señaladas causales.
Ahora
bien, debe precisarse que el juicio oral en el sistema acusatorio
penal refiere la circunstancia de haberse materializado un debido
proceso en términos de la igualdad para los intervinientes de
aportar las evidencias que son producidas y evaluadas a través de
los principios de la sana critica y de la inmediación, susceptibles
sólo por la oralidad como fenómeno consecuencial de ésta.
De
allí que las causales del recurso atienden a una suerte de
protección de la oralidad y sobre la base del complejo sistema de
interacciones que no suponen un control vertical (como aquél en el
sistema inquisitivo) sino horizontal entre todos los intervinientes a
la audiencia. Hablamos de una limitación operativa. (Profesor
Cristian Riego, Proceso Penal, Pág. 506-507).
Ahora,
tal cual se trasluce de los recursos de nulidad impetrados, se
aceptan los hechos acreditados por el Tribunal y sólo se discurre
sobre las fundamentaciones acerca de la absolución; lo anterior, al
existir una falta de valoración de evidencias y, aquéllas
valoradas, entra en contradicción a los principios que se anotan
para lo conclusivo, y por cuanto, los hechos establecidos, en
definitiva constituyen la figura típica penal por la cual se ha
acusado al imputado Yarur Elsaca.
Cuarto:
Que,
concordante, en nuestro ordenamiento jurídico, la sentencia
requiere de motivación, requisito que implica que ésta debe
contener una fundamentación completa y suficiente sobre
determinación de los hechos, ya que de lo contrario sería imposible
para el tribunal superior, saber qué valoración se ha efectuado y
sobre qué elementos se ha cimentado. Es pues, la única manera que
tanto las partes como el tribunal de nulidad queden en condiciones de
determinar si la misma se hizo cargo de la prueba, en términos
cuantitativos y cualitativos y/o se infringieron los principios de la
lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos
científicamente afianzados.
En
este sentido, se ha dicho que la única forma de velar por el
respecto de dichos límites es mediante la motivación, que supone el
establecimiento de una base fáctica correctamente descrita.
Quinto:
Que en este mismo orden de ideas, la fundamentación de la sentencia
despliega toda su relevancia y sentido en un sistema de sana crítica,
por sobre todo otro sistema de valoración como el de prueba legal o
tasada. En el sistema de sana crítica la norma no se ocupa del
juicio de verosimilitud, o mejor dicho, de la valoración, puesto que
es entregada al juez quien - por lo tanto – debe fundamentar la
misma. De ahí entonces, que la fundamentación no sólo alcanza a la
fiabilidad de los medios y su interpretación, sino también a su
valoración, por la libertad que se otorga para realizarla. Y es que
la libertad del juez tiene como contrapartida la necesidad de
justificar la racionalidad y razonabilidad de la alternativa legítima
elegida respecto del factum probatorio. La intensidad del deber de
justificación aumenta directamente proporcional al grado de libertad
concedido por la ley.
Es
lo que debe entenderse en términos de valorar para la convicción
que, finalmente, materializa el tribunal
Sexto:
Que, también conviene precisar que las fases de la causal del
artículo 374 del Código Procesal Penal, impetrada por los
recurrentes refieren, la aceptación de los hechos acreditados por el
Tribunal; entonces al exponer ambos intervinientes recurrente, que se
iniciarán los recursos con los hechos acreditados, no existe el
perjuicio, precisando que es éste la base del recurso de nulidad.
En
este escenario, debe entenderse que el recurso de nulidad a través
de la causal anotada del artículo 374 letra e) citado, genere el
nominado perjuicio ante una infracción de relevancia –o garantías
básicas – del debido proceso; y de allí que cuando se trata de la
letra indicada – que conlleva una revisión de los hechos
establecidos– debe entenderse en estricta relación en haberse
omitido exigencias de fundamentación mínimas y no, como se
pretende, a una nueva valoración, a una distinta, y así llegar a un
fallo diferente, todo, en un contexto en que el Tribunal de Nulidad,
la Corte, no ha percibido las evidencias sobre la base del principio
de inmediación.
La
ausencia del perjuicio, incluso, conlleva la falta de competencia de
este Tribunal al efecto de esta causal alegada;
más
aún, por no discutirse tales hechos, no puede pretenderse que se
efectúe una nueva valoración de las evidencias.
Así,
si procediera el recurso por existir perjuicio, se trataría de una
revisión de los hechos siempre y cuando se omitiese, se insiste,
las exigencias mínimas de fundamentación al efecto de lo concluido.
En todo caso, la solución lograda no presenta una falta de
fundamentación, en absoluto.
No
se puede entonces hacer referencias a los principios que se suponen
transgredidos por los recurrentes pues, incluso, de ser ciertos, los
hechos no pueden cambiarse. La lógica pretende asegurar la
corrección formal del argumento, que la sentencia esté formalmente
bien fundada, lo que se garantiza en la medida que se observan las
leyes del pensamiento. Por ende el control de logicidad no puede en
caso alguno servir para atacar el mérito de las pruebas consideradas
en la sentencia cuya nulidad se pretende, más aún cuando existe
aceptación de los hechos acreditados en el tribunal.
Séptimo:
Que, en consecuencia, no puede el Tribunal de Alzada discutir los
fundamentos de lo concluido, menos cuando en el caso, existe
razonabilidad consensual sobre hechos aceptados; en este escenario,
limita a este Colegiado para responder a los fundamentos de lo
conclusivo sobre hechos establecidos. La ausencia de perjuicio no
permite ingresar a una eventual ausencia de contradicción de
evidencias y verificar los principios de razonabilidad de su
sentencia.
Octavo:
Que, en todo caso, por la causal, existe una cuestión sutil del
grado de fundamentación exigido en la sentencia sobre los hechos
acreditados: y eso ocurre cuando la sentencia se encuentra avalada y
fundada por las evidencias que permitieron fijar los hechos, ya que
se ha establecido el criterio, que en principio, conlleva el respetar
la valoración de la prueba realizada por los jueces del fondo,
siempre que ésta no sea manifiestamente ilógica, absurda,
irracional, arbitraria o que conculque principios generales del
derecho, sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana
crítica del juzgador de la instancia por sobre el juicio
hermenéutico y subjetivo de la parte, de modo que se requiere
acreditar una equivocación clara, evidente y manifiesta en el juicio
valorativo del órgano jurisdiccional para acoger el motivo de
impugnación que se ha propuesto por los recurrentes, lo que en la
especie no ocurre.
Noveno:
Que la causal del artículo 374 letra e) esgrimida por los
recurrentes no conduce a demostrar fallas tales en el juicio oral que
impidan considerarlo como idóneo para fundar la absolución, máxime
la aceptación de los hechos establecidos por el tribunal,
precisándose el debate que por sobre las evidencias ocurre en la
audiencia respectiva con plena garantía de los lineamientos
procesales del actual sistema acusatorio.
Por
último, la mera discrepancia de los recurrentes en relación a los
hechos acreditados por el tribunal, que en definitiva los acepta, no
puede ni debe constituir motivo suficiente para que el tribunal
superior acceda a la nulidad, precisamente por la plausibilidad de la
decisión en relación a las evidencias consideradas para la
convicción.
De
lo contrario se corre el riesgo de desvirtuar el espíritu del nuevo
proceso y restaurar una práctica que ya debiese estar erradicada,
como es, la segunda instancia.-
Necesariamente,
debe desestimarse la causal del artículo 374 letra e) del Código
Procesal Penal, invocado por los recurrentes.
Décimo:
Que, al efecto de la segunda causal esgrimida sobre la base de la
letra b) del artículo 373 del Código Procesal penal, que resulta
procedente como tal pues refiere los hechos acreditados y
establecidos por el Tribunal, es dable argumentar que la sentencia
razona sobre la base de las atribuciones del mandato entregado y por
el cual se ha perfilado la conducta del imputado para concluir que se
trata de una materia civil; incluso el desvirtuar el pacto de los
honorarios o rendición de cuentas, esto último con juicio
pendiente, también evidencia una naturaleza civil.
Concordante,
las facultades del mandato amplio y general se centran en la
administración, en ordenar los negocios tanto nacionales e
internacionales, y en ese contexto, las operaciones se materializan
en forma lícita, debidamente consagrada por las evidencias que
ocurren en la audiencia del juicio oral.
El
mandato, más aún, que conlleva una administración y el ordenar los
negocios de una parte accionaria del mandante, tiene como base la
documentación presentada; así, el mandato puede ser discutible,
pero no en materia penal en absoluto, ya que se administró una
universalidad jurídica, una totalidad, un patrimonio, que no puede
ser el objeto del delito que se pretende.
Undécimo:
Que para la existencia del ilícito penal de que se trata –
apropiación indebida- deben cumplirse cuatro requisitos esenciales
a) recepción por parte del sujeto activo, en virtud de un título
precario, de dineros, efectos o cualquier otra cosa mueble, respecto
de los cuales el sujeto pasivo ha efectuado voluntariamente un acto
de disposición patrimonial; b) obligación del receptor de entregar
o devolver los efectos recibidos en carácter de tenedor fiduciario;
c) realización por parte del agente de actos representativos de
apropiación o distracción que el título no autoriza y, d)
perjuicio patrimonial del sujeto pasivo.
Duodécimo:
Que la sentencia en análisis explica y razona fundadamente en su
considerando décimo, por qué entiende y concluye que solo se tuvo
por acreditado, los dos primeros elementos para la configuración del
tipo penal del artículo 470 N° 1 del Código Penal “pues se logró
establecer que en el marco de las facultades conferidas al mandante,
conforme al mandato de fecha 30 de noviembre de 1.999, el mandatario
– acusado – recibió a través de un título idóneo – mandato
con administración general de bienes- un patrimonio para
administrar, que estaba compuesto de una universalidad jurídica, es
decir, de diversos bienes y activos financieros, valores mobiliarios,
acciones, bonos, cuotas de fondos mutuos, fondos de inversión de
emisores chilenos y extranjeros, obras de arte, activos
inmobiliarios, diversas inversiones, entre otros; es decir, no se
trató de un objeto singularizado ni se confió para un encargo
determinado de operaciones específicas, sino para múltiples
operaciones. Y habiendo recibido el encargo de proveer a la
administración y ordenamiento de los negocios del mandante e
intereses del mismo, dentro de la República de Chile y en el
extranjero, no podía menos que realizar operaciones con dicho fin,
por lo tanto la nominalización del año 2007 se realizó bajo dicho
escenario dentro de su gestión, consecuencia de ello, es que todas
las acciones del Banco BCI, que se encontraban en sociedades con
acciones al portador están actualmente a nombre de Jorge Yarur
Bascuñán.
Así
las cosas, atendida la naturaleza del título en virtud del cual se
produjo la entrega, esto es, un contrato de mandato entre ambos, la
mayoría de los jueces de grado opinaron que en la especie, la
negativa a restituir los dinero del patrimonio entregado, hecho que
tampoco fue acreditado debidamente por quien correspondía, a lo más
podía constituir un incumplimiento de las obligaciones que dicho
contrato impone al mandatario, más no un ilícito penal, y esto
debido al tenor literal de la norma que constituye el ilícito, “ a
los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero,
efectos o cualquier otra cosa mueble…..” y, en este último
objeto material el denominador común para que exista apropiación
indebida tiene que ser una cosa mueble, una cosa corporal, nunca una
inmaterialidad, una cosa incorpórea como el patrimonio.
Décimo
tercero:
Que por otro lado, no se acreditó el dolo de apropiarse que exige la
norma legal citada por la fiscalía y acusador particular, debido a
que el mandatario actuó dentro de las facultades que otorgaba el
mandato, entre ellas, a utilizar los dineros del mandante, pues
formaba parte del ejercicio natural del mismo, la simple disposición
de la cosa no puede revelar la apropiación. Sabido es que el dolo,
elemento subjetivo del tipo penal, se debe manifestar por actos
positivos apreciados por los sentidos y en ese orden, ninguno de los
testigos ni el propio ofendido dijeron haber solicitado al mandatario
la restitución de los dineros que conformaban el patrimonio, y que
éste se haya negado a restituir; más bien, existe prueba en cuanto
a que el propio mandatario estaba rindiendo cuenta de su gestión, lo
que evidencia su intención de aclarar la situación alegada por los
persecutores, y no precisamente querer incorporar a su patrimonio los
dineros del mandante; en consecuencia, mal podría atribuírsele a él
el dolo de apropiarse que exige la norma legal invocada en la
acusación…….”
Décimo
cuarto:
Que la conclusión a la que arriba la sentencia, en cuanto entiende,
según los hechos acreditados, que el mandatario con facultades de
administración, de autocontratar y de disponer, no puede conllevar
consecuencias penales, no puede importar apropiación indebida.
Concordante,
la inexistencia de lo entregado no permite consagrar la figura típica
anotada; lo anterior, sin perjuicio de precisar que posiblemente haya
una responsabilidad civil que se dilucidará en la sede
correspondiente.
Las
razones que se esgrimen por el voto de mayoría consagran la
justificación de la falta de dolo sobre la base del mandato amplio
en estricta relación a las evidencias del juicio y que conducen,
inequívocamente, a una situación civil.
Décimo
quinto:
Que sin perjuicio de lo ya expresado, aflora en este escenario, el
principio de última ratio y subsidiariedad del derecho penal cuando
fallan los medios civiles u otros órdenes, al efecto, se tiene
presente la existencia de juicios civiles que las partes
intervinientes reconocen en todo caso.
Por
estas consideraciones, citas legales, lo dispuesto en el artículo
384 del Código Procesal Penal, se
rechazan
los recursos de nulidad impetrados por la parte querellante y por el
Ministerio Público contra la sentencia absolutoria dictada por el
Tercer Tribunal Oral de Santiago, de fecha seis de mayo de dos mil
catorce, RIT: 262-2013.
Regístrese
y comuníquese por la vía más rápida.
Redacción
del Ministro señor Javier Anibal Moya Cuadra.
Rol
Corte: Sistema Acusatorio
Procesal Penal-1420-2014
Pronunciada
por la Octava
Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago,
por los Ministros del acuerdo señor
Javier Anibal Moya Cuadra, Ministras señora Amanda Valdovinos Jeldes
y señora Jenny Book Reyes.
Autoriza
el (la) ministro de fe de esta Iltma. Corte de Apelaciones de
Santiago la sentencia que antecede, la que se notifica por el estado
diario con esta fecha.
