Santiago, ocho de septiembre de dos mil catorce.
Vistos:
En estos antecedentes RUC 10000455791-9, RIT 34-2014, del Cuarto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, por sentencia de dos de julio del año en curso, que está agregada de fojas 171 a 369 del Tomo II de estos antecedentes, rectificada por la de tres de julio de dos mil catorce, que rola a fojas 369 vuelta de este legajo, se absolvió a JUAN MANUEL ALISTE VEGA y a FREDDY ISMAEL FUENTEVILLA SAA de ser autores del delito de robo con intimidación, cometido en perjuicio del Banco Santander, ocurrido el día 26 de julio de 2006, en la comuna de Santiago; se condenó a JUAN MANUEL ALISTE VEGA a la pena de dieciocho (18) años de presidio mayor en su grado máximo, más las accesorias legales como autor del delito de homicidio de Carabinero en el ejercicio de sus funciones, en la persona del Cabo 2° Luis Moyano Farías, en grado de consumado, ocurrido en esta ciudad el 18 de octubre de 2007; a la pena de diez (10) años y un (1) día de presidio mayor en su grado medio, más las accesorias legales como autor del delito de homicidio de Carabinero en el ejercicio de sus funciones, en la persona del Cabo 2° Fernán Abarca Díaz, en grado de frustrado, ocurrido en esta ciudad el 18 de octubre de 2007; y a la pena de catorce (14) años de presidio mayor en su grado medio, más las accesorias legales como autor de dos delitos de robo con intimidación, en grado de consumados, en perjuicio del Banco Santander de la ciudad de Valparaíso y Banco Security de la comuna de Santiago, ocurridos el 5 de septiembre de 2007 y el 18 de octubre de 2007, respectivamente. La misma sentencia además condena al acusado FREDDY ISMAEL FUENTEVILLA SAA a la pena de cinco (5) años y un (1) día de presidio mayor en su grado mínimo, más las accesorias legales como encubridor del delito de homicidio de Carabinero en el ejercicio de sus funciones, en la persona del Cabo 2° Luis Moyano Farías, en grado de consumado, ocurrido en esta ciudad el 18 de octubre de 2007; a la pena de tres (3) años y un (1) día de presidio menor en su grado máximo, más las accesorias legales como encubridor del delito de homicidio de Carabinero en el ejercicio de sus funciones, en la persona del Cabo 2° Fernán Abarca Díaz, en grado de frustrado, ocurrido en esta ciudad el 18 de octubre de 2007; a la pena de siete (7) años de presidio mayor en su grado mínimo, más las accesorias legales como autor del delito de robo con intimidación, en grado de consumado, en perjuicio del Banco Security de la comuna de Santiago, ocurrido el 18 de octubre de 2007; y a MARCELO ANDRÉS VILLARROEL SEPÚLVEDA a la pena de catorce (14) años de presidio mayor en su grado medio, más las accesorias legales como autor de dos delitos de robo con intimidación, en grado de consumados, en perjuicio del Banco Santander de la ciudad de Valparaíso y Banco Security de la comuna de Santiago, ocurridos el 5 de septiembre de 2007 y el 18 de octubre de 2007 respectivamente.
El referido fallo abona a la penas impuestas los períodos de privación de libertad experimentados por los sentenciados: en el caso de Juan Aliste Vega, desde el 22 de julio de 2010; en el de Freddy Fuentevilla Saa desde el 16 de diciembre de 2009 y para Marcelo Villarroel Sepúlveda, entre el 16 de diciembre de 2009 al 29 de julio de 2013, según da cuenta el Auto de Apertura, exime a los sentenciados y al Ministerio Público del pago de las costas de la causa, decreta el comiso y posterior destrucción de los instrumentos incautados a raíz de estos hechos y ordena cumplir con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley N° 19.970, que crea el Sistema Nacional de Registros de ADN.
Contra este dictamen, la defensa de los acusados dedujo recursos de nulidad invocando todos ellos, en forma principal, la causal del artículo 373, letra a) del Código Procesal Penal. Asimismo, los condenados Aliste y Fuentevilla alegaron, en carácter de subsidiaria, la hipótesis contemplada en la letra b) del mismo artículo 373 del Código Procesal Penal, argumentando la defensa de Villarroel, en carácter de subordinada, la contemplada en el artículo 374, letra e), en relación con el artículo 342, letra c), todos del cuerpo legal mencionado, los que fueron declarados admisibles y se ordenó pasar estos antecedentes al señor Presidente para que fijase audiencia con el objeto de conocer los recursos interpuestos.
A fojas 201 y 202 corren actas levantadas con ocasión de la celebración de las audiencias de la vista, fijándose fecha de lectura de sentencia para el día de hoy.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que en su primer segmento, tanto la defensa de Juan Aliste Vega como la de Freddy Fuentevilla Saa alegan, en carácter de principal, la causal contemplada en el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, esto es, que durante el desarrollo del juicio oral se vulneraron garantías constitucionales de los imputados, en particular las previstas en los artículos 19 N° 3 de nuestra Constitución Política de la República, en relación con los artículos 328 y 329 del Código Procesal Penal; artículo 8.2 letras f) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y lo dispuesto en el artículo 14°, número 3, letras e) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Como fundamento, señalan que declaró en las audiencias del juicio oral el perito de la parte acusadora, don Rafael Cares, respecto de los informes 7.028-2007 y 4769-2011, siendo sometido a un nuevo interrogatorio conforme el artículo 329 del Código Procesal Penal. Sin embargo, terminado éste, fue retenido con el objeto que prestara una nueva declaración o tercer interrogatorio, que tuvo lugar al margen de la legalidad, porque el artículo 329, inciso 5°, autoriza sólo un nuevo interrogatorio y no dos. Por ello, se violentaron las normas del procedimiento con esta segunda declaración (tercer interrogatorio), permitiendo la práctica de una nueva pericia y que se protagonizara una nueva participación en el juicio más allá de lo señalado en la acusación y en el auto de apertura. Esta nueva declaración se usó en la práctica para confrontar al perito con el de la defensa (Víctor Forquera), ejercicio vedado puesto que el artículo 330 del Código Procesal Penal, en el inciso 2°, lo permite sólo en el contrainterrogatorio. Así, entonces, se permitió la exposición del señor Cares sobre algo desconocido para la defensa, una temática que por alguna razón requería que la defensa terminara su prueba para hacerlo declarar una vez más. Esa es la única explicación para que se solicitara su retención, dando aplicación encubiertamente al artículo 326 sobre prueba sobre prueba, relevando al Ministerio Público de la carga de ofrecer en la etapa correspondiente una prueba sobre un aspecto previsible.
Lo expuesto alteró el orden de la prueba, posibilitando un nuevo interrogatorio cuando ya había terminado la rendición de prueba, y se infringió la norma que ordena la confrontación de los peritos en el interrogatorio directo.
La situación que se denuncia les ha perjudicado, por cuanto la defensa, rindiendo prueba en su oportunidad legal, instaló la duda razonable en el tribunal, y el Ministerio Público al presentar nueva prueba de cargo impide su labor y la generación de la duda, por lo que solicitan la nulidad del juicio y de la sentencia , declarando que un tribunal no inhabilitado debe convocar, dirigir y decidir un nuevo juicio oral en la causa, todo ello sin perjuicio de la facultad de la Corte de determinar el estado en que ha de quedar el procedimiento;
SEGUNDO: Que asimismo, las defensas de los sentenciados Aliste y Fuentevilla deducen, en subsidio de la causal contemplada en la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, la hipótesis de nulidad consagrada en la letra b) de la misma norma.
Como fundamento de tal motivo de nulidad, la defensa de Juan Aliste Vega indica que ésta se produce al subsumir los hechos signados con el N° 4 de la sentencia bajo el tipo contenido en el artículo 416 N° 1 del Código de Justicia Militar tanto respecto del homicidio consumado del cabo don Luis Moyano como del homicidio frustrado de don Fernán Abarca, porque además el sentenciador ha calificado el hecho N° 3 como robo con intimidación, en circunstancias que tanto los hechos signados 3 y 4 corresponden al tipo específico del artículo 433 N° 1 del Código Penal. Se ha incurrido, entonces, en error tanto por la fenomenología del hecho, como en cuanto a la subsunción, al dividir jurídicamente en dos uno que corresponde a un único suceder causal que debió sancionarse de la forma indicada, conforme lo dispuesto en el artículo 433 N° 1 del Código Penal.
A su turno, la defensa de Freddy Fuentevilla Saa denuncia la concurrencia de esta causal de nulidad fundada en la errónea aplicación del derecho en la decisión de condena de su parte como encubridor del delito signado como Nº 4, homicidio consumado y homicidio frustrado de Carabinero en servicio de acuerdo al artículo 416 del Código de Justicia Militar, puesto que con los mismos antecedentes analizados por el tribunal se le debió necesariamente absolver. Así, entonces, se ha aplicado equivocadamente a su respecto el artículo 17 del Código Penal, porque como no se ha tenido por acreditado el concierto previo entre los acusados respecto del homicidio, se ha demostrado que la acción del coacusado (Aliste) fue súbita, no se probó que Fuentevilla cooperara con actos posteriores o simultáneos a la comisión de los delitos de homicidio consumado y frustrado, sino que su actuar sólo se limitó a tratar de poner en marcha la motocicleta y una vez que logra hacerla partir, facilita la fuga al imputado Aliste, lo que su defendido hizo fue terminar la ejecución del hecho 3 (robo con intimidación del Banco Security, por el cual también ha sido condenado) con la fuga, esto es, encubre su propio delito y esta conducta no es punible;
TERCERO: Que por su parte, la defensa de Villarroel Sepúlveda invoca la causal de la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, en forma principal y en forma subsidiaria. En primer término, dicho motivo se configura por la vulneración del artículo 19 N° 3 inciso 5° y N° 7 letra f), de la Constitución Política de la República, del artículo 11.1 de la Declaración Universal del Derechos Humanos, del artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de los artículos 266, 282, 283, 290, 295, 296 y 297 del Código Procesal Penal, toda vez que, en primer lugar, se menoscabó el derecho a defensa al no dar lugar a la separación de la investigación solicitada en el Tribunal de Garantía, porque la prueba del hecho denominado 4 es de carácter contextual en su contra, utilizándose prueba originada en la investigación de dicho delito (en sede de justicia militar) para fundar la condena (perito Saravia). Asimismo, indica que durante la realización de la audiencia de preparación del juicio, terminada la etapa de discusión de la prueba de los acusadores e iniciado el ofrecimiento de prueba de la defensa, el Tribunal Constitucional ordenó su suspensión. Cuando el procedimiento se reanudó, se había ordenado por la referida magistratura reincorporar un medio de prueba, circunstancia que fue aprovechada por los acusadores para solicitar la inhabilitación del juez que llevaba la audiencia, lo que fue acogido por la Corte de Apelaciones de Santiago, designándose uno nuevo que anuló la audiencia preparatoria, lesionando el derecho de la defensa que se vio impedida de gozar de los efectos del desasimiento y de la cosa juzgada. Se realizó, entonces, una segunda audiencia preparatoria, en la que prueba excluida por causales inapelables, se excluyó por causales apelables y la Corte de Apelaciones, conociendo de los recursos del Ministerio Público, ordenó la incorporación de prueba que fue valorada para condenar al recurrente.
Además, en la segunda audiencia de preparación de juicio oral se obtuvo que se excluyera de la acusación la referencia a que Villarroel utilizara armas en su contribución al delito, pese a lo cual se le condenó dando por probado tal uso.
Estos vicios habilitan a que su parte solicite la nulidad parcial del juicio y la sentencia respecto de los delitos por los cuales fue condenado su defendido, determinando que el procedimiento se retrotraiga hasta la audiencia de preparación de juicio oral, para que tribunal no inhabilitado disponga la realización de una nueva y consecuencialmente, se realice también un nuevo juicio oral.
En forma subsidiaria de este motivo, la misma defensa arguye que también se configura idéntica causal de nulidad en relación con el artículo 19 N° 3 inciso 5° y N° 7 letra f) de la Constitución Política de la República, artículo 11.1 de la Declaración Universal del Derechos Humanos, el artículo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los artículos 187, 188, 259, 295, 296, 328, 332 y 334 del Código Procesal Penal, ya que la investigación efectuada en este proceso no cumple con los estándares de racionalidad y justicia, al haber sido desarrollada por la misma institución a la que pertenece el funcionario que perdió la vida; porque se valoró prueba no ofrecida válidamente en el auto de apertura, como ocurre con parte de la declaración de Víctor Hugo Jerez en el 7° Juzgado de Garantía y 4° Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, ante funcionarios de Carabineros y Fiscalía Militar; lo que también ocurre con parte de la declaración prestada por Vicente Tureo ante la Fiscalía Militar. Asimismo, denuncia que se alteró el orden de recepción de la prueba establecido en el artículo 328, dando al Ministerio Público la posibilidad de rendir prueba una vez terminada la de las defensas; se valoró otra pasando por sobre la prohibición de incorporar informes policiales, escudándose en que se trataba de un elemento que fue incorporado al auto de apertura por la Corte de Apelaciones, confundiendo los jueces del fondo la incorporación con la valoración, así como el contenido de una boleta de peaje, no obstante que en su tratamiento se vulneraron los artículos 187 y 188 del Código Procesal Penal. Todo lo anterior lo faculta, en su concepto, para requerir la nulidad del juicio y de la sentencia respecto de los delitos por los cuales fue condenado su parte, determinando que el estado del procedimiento se retrotraiga hasta la audiencia preparatoria del Juicio oral, para que un tribunal no inhabilitado disponga la realización de una nueva audiencia de preparación de juicio oral o derechamente se ordene realizar un nuevo juicio oral, también por tribunal no inhabilitado;
CUARTO: Que la misma defensa de Villarroel Sepúlveda esgrime, en subsidio de los dos motivos anotados en el fundamento que precede, la causal contemplada en el artículo 374 e) del Código Procesal Penal, en relación con el artículo 342 del mismo cuerpo de leyes, señalando que la sentencia ha omitido la reproducción del contenido de la información proporcionada por los medios de prueba aportados de tres maneras: al parafrasear la incorporada, al omitir referirse al contra examen de la defensa y al silenciar derechamente el contenido íntegro del medio de prueba de cargo, por lo que no se reproduce su contenido sino que se limita a narrar, mediante palabras del juez redactor, interpretando, mediando entre la información introducida y lo que se reproduce en la sentencia. Así, denuncia que la sentencia parte con unas consideraciones previas, que adscriben a la tesis del Ministerio Público, citando textualmente el alegato de clausura de dicha parte. Por ello, manifiesta su posición para, desde ella y no desde una perspectiva neutral, analizar la prueba.
Continúa señalando que, al establecer la participación de su defendido en el delito signado 2 (robo Banco Santander Valparaíso), se consideró especialmente la declaración de una perito (María Benavente) que analizó varios videos, entre ellos uno que fue descartado para incriminar a otro acusado (Fuentevilla) y de los cuales se concluyó la participación del recurrente, pese a que la perito reconoce diferencias cuantitativas en el cálculo de la estatura del acusado y en el tono de la tez, lo que es descartado por falta de relevancia por el tribunal, emitiendo opiniones no sustentadas en la prueba rendida, infringiendo así lo exigido en el artículo 297 del Código Procesal Penal. El tribunal, además, omite referirse al punto levantado por la defensa en el examen de los videos del asalto en Valparaíso, referido a si el autor usaba una peluca o si se había teñido el pelo para simular canas, así como tampoco nada dice, al establecer el paso de vehículos por los pórticos de la Autopista Vespucio Sur hacia y desde Valparaíso, sobre la diferencia clara entre la camioneta encontrada y la observada en las imágenes, ya que la primera tiene una franja verde, que en las imágenes observadas no existe.
El tribunal además cita en apoyo de su sindicación contra Villarroel un informe de Gendarmería, sin aludir a medios de prueba precisos en los cuales se basa esa conclusión, refiriéndose genéricamente a los “funcionarios”, pero sin realizar un análisis susceptible de ser reproducido, ni dando cuenta de indicios o pruebas que refrenden estos dichos, por lo que no se sabe los medios de prueba en los que se basa la decisión.
En relación al hallazgo de una boleta de peaje en la camioneta encontrada, omite referirse a la impugnación de la cadena de custodia y a que los datos vertidos a través de la declaración de un funcionario (Cabrera) copiados por el declarante de un informe policial, sin hacerse cargo de la vulneración del artículo 334 del Código Procesal Penal que ello supone. Asimismo, el fallo considera como antecedente inculpatorio los dichos del condenado por este mismo delito, Víctor Hugo Jerez Reyes, persona que en este juicio nunca señala a Villarroel como partícipe. En este punto, la sentencia dice que no le cree, pero sí da fe de lo señalado por el testigo en otras sedes, realizando una valoración contra reo al no creer lo que le beneficia, omitiendo hacerse cargo de su reclamo respecto de que tales declaraciones no fueron ofrecidas en el auto de apertura, sino que fueron introducidas por la vía de contrastación, omitiendo considerar que no pudieron ser controladas por la defensa, ya que los abogados de los imputados no estuvieron presentes cuando ellas se rindieron.
La sentencia, además, cita como elemento de convicción los dichos del perito Saravia (por diligencia ordenada por la Justicia Militar), que nada dice respecto de quién es el domicilio donde se incautaron gorros pasamontañas y elementos de disfraz, como cejas y bigotes de fabricación artesanal.
En relación al hecho 3, robo con intimidación del Banco Security, denuncia que se ha establecido la participación de su defendido, no obstante que un testigo (guardia del banco) dice que uno de los autores tenía la voz delgada y suave. Pero el tribunal escuchó a Villarroel. Sabe que su voz no tiene tales características, por lo que debió señalar por qué desestimó entonces las alegaciones de la defensa en este punto. Asimismo, repara en una serie de afirmaciones que, en su concepto, no tienen sustento, acusando que el tribunal concluye sin más que uno de los antisociales usaba peluca, que la persona aludida por el informe de Gendarmería es su representado. Vuelve a aludir a las imprecisiones de la perito Benavente, denunciando que además se ha omitido referir a otros puntos levantados en relación a la prueba sobre el paso de vehículos por pórticos, como que hay fotografías sin referencia a la fecha, día, hora ni pórtico, y otra referida al año 2010; a la forma de concluir el uso de peluca, a la ausencia de pericia sobre una fotografía de mala calidad. Impugna conclusiones del tribunal respecto de otras fotografías tomadas con autorización del acusado, ataca, que se descarte con afirmaciones genéricas (no acreditación de ganancia secundaria) las impugnaciones de la defensa a las sindicaciones hechas por un co imputado, Carlos Sepúlveda Begries, al que no se habría perseguido penalmente, omitiendo abordar la falta de coherencia interna y externa de sus dichos. Por último, señala que la sentencia también cita los dichos de Vicente Tureo y consigna algo que no dice en el juicio. Si bien la sentencia no dice nada en contra de su parte, no se hace cargo de un punto alegado en favor del acusado, como que a una persona de apellido Villarroel le decían “negro” y no “pelado”.
En razón de estos vicios, termina solicitando la nulidad del juicio y la sentencia, debiendo determinar el tribunal el estado en que hubiere de quedar el procedimiento, ordenando la remisión de los autos al tribunal no inhabilitado que corresponda, para la realización de un nuevo juicio oral;
QUINTO: Que, en la audiencia realizada, los recurrentes rindieron la prueba ofrecida sobre las causales señaladas. A solicitud de la defensa de Freddy Fuentevilla Saa, se escucharon dos pistas individualizadas como B.1, por la que se escuchó a la señora juez presidente del tribunal otorgar la palabra al Ministerio Público conforme lo dispuesto en el artículo 329 del Código Procesal Penal, solicitándole precisión en la intervención y al Ministerio Público indicando al declarante que le consultará sobre algunos puntos aclaratorios; pista B.2 por la que se escucha al tribunal indicar que se está en la declaración del perito Cares; pista B.3 por la que se advierte que se toma juramento y consulta sobre su identidad a Rafael Cares Sepúlveda y se le indica que está en calidad de testigo retenido, que será interrogado por el Ministerio Público sobre puntos precisos y determinados de alguna de las pericias que realizó, debiendo el señor Fiscal precisar cual de las dos pericias. Ante esto el Ministerio Público señala que se trata de puntos precisos y determinados de las dos pericias evacuadas. Formula la pregunta: Desde la perspectiva de la trayectoria balística, qué importancia tiene el orificio de entrada de un proyectil. La defensa formula objeción por reiterativa.
La defensa hace presente que los audios escuchados también fueron ofrecidos por la defensa de Juan Manuel Aliste Vega.
Continúa con la prueba de Fuentevilla: audio B.4: nuevamente declaración de perito Rafael Cares Sepúlveda. Se escucha pregunta del Ministerio Público por qué el orificio le permitió llegar a una conclusión sobre una orientación del proyectil y no otra. El declarante contesta que aparte de las características del orificio, ellos consideran el trayecto intracorporal. Eso es completamente concordante con las características del orificio de entrada donde el halo contuso erosivo está situado hacia la derecha y en el interior es más visible en esa región y es compatible con el trayecto interno del proyectil, de derecha izquierda, de abajo hacia arriba, y de atrás hacia adelante. Si el halo hubiese estado en el costado izquierdo del orificio, el sentido habría sido otro. El primer contacto habría sido de izquierda a derecha, conforme física aplicada al sentido del proyectil. Detalla las operaciones efectuadas en el sitio del suceso que le permitieron establecer la trayectoria, más operaciones de laboratorio. Por eso, la establecida es la planteada y no otra. Se le consulta por las motocicletas empleadas en sus operaciones. El declarante expone que usaron una similar a la del cabo Moyano, con diferencia de cilindrada y volumen, pero en altura sólo de uno o dos centímetros. Al final de cuentas, ella sólo sirvió para explicar por qué el cabo Moyano otorgó horizontalidad al disparo. Se escucha a continuación al fiscal solicitar autorización para efectuar un ejercicio con el declarante sobre la trayectoria, para lo cual usará un mismo carro ya usado. El tribunal responde que haciendo precisión de puntos, el ejercicio propuesto con el carro se entiende como contrastación con la interpretación del perito de la defensa, por lo que piden que verbalice. El Ministerio Público pregunta si de haber provenido el disparo desde el lado izquierdo del cuerpo del cabo Moyano el halo contuso erosivo habría quedado más marcado en ese lado izquierdo. El declarante contesta que sí, y eso no se ve. Se le consulta, entonces, por la dirección desde la cual tendría que haber cruzado el proyectil desde el punto de contacto, sea alojándose en el cuerpo o traspasándolo, en qué dirección tendría que haber seguido el proyectil: responde que de izquierda a derecha. Y para seguir la trayectoria en el cuerpo del cabo Moyano, ¿debió haber realizado alguna curva o rebote? El declarante contesta que sí, pero eso no se advierte, no hay rebote en ninguna superficie externa al cuerpo. Se le consulta si por la forma del proyectil recuperado del cabo Moyano es posible determinar algún rebote en alguna superficie dura, externa al cuerpo? El declarante contesta que no hay evidencia de eso. El proyectil estaba íntegro al punto que se pudo establecer la identidad balística.
El Ministerio del Interior y querellantes no formulan preguntas.
A continuación, se escucha a la defensa de Aliste Vega consultar si existen otras formas de explicar la trayectoria del proyectil, diversa a la planteada por él. Contesta que determinar que la bala proviene de otro sentido, es complejo. Es posible alterar los datos de altura, en cuanto a la distancia, pero el origen es complejo. Si se postula que la bala proviene desde el nororiente al sur poniente implicaría determinar otra trayectoria del proyectil que impactó al cabo Moyano. Hay que ceñirse a parámetros como el hallazgo del arma que se determinó como la que percutó el proyectil, a la ubicación del cabo Moyano y a la trayectoria intracorporal. Hay parámetros de tolerancia, pero circunscritos a la dinámica que se produjo.
Se le consulta si al ser el cuerpo del señor Moyano móvil, una variación en estos datos – inclinación o giro diverso a la establecida por los peritos- podría hacer cambiar la posición del tirador. Señala que por la evidencia del lugar y la trayectoria intracorporal, el tirador debió estar a posterior y desde la derecha, estableciendo que estaba en la acera poniente. Se le consulta por la consideración de la inclinación de la motocicleta. Señala que la importancia del vehículo residió en determinar su verticalidad para explicar la horizontalidad del cuerpo al recibir el disparo.
Se reproduce pista indicada en 2.B.5 del recurso de Aliste, escuchando al tribunal que despide al perito señor Belleti, después de escuchar la petición del Ministerio Público en orden a dejarlo retenido.
En relación a la documental, la defensa llama la atención respecto del instrumento ofrecido consistente en el auto de apertura que da cuenta de la acusación dictado en autos, sobre el hecho que refiere el punto 3°, conforme al cual aparece que el Ministerio Público ofreció prueba pericial, singularizada en el numeral 19, consistente en la declaración de don Rafael Cares al tenor de los informes 7.028-2007 y 4.769-2011.
También la defensa de Villarroel Sepúlveda rinde su prueba. Incorpora mediante lectura resumida copia del auto de apertura del presente juicio para la causal principal y subsidiaria propuesta, llamando la atención sobre la prueba de la Fiscalía, testimonial, particularmente respecto del ofrecimiento de la declaración de Carlos Sepúlveda, que declararía conforme lo dispuesto en los artículos 98 inciso 3º y 305 del Código Procesal Penal . En el punto siguiente, se individualiza a otro testigo, Víctor Jerez Reyes, sin oficio conocido, actualmente cumpliendo condena.
Aportó, asimismo mediante lectura resumida, para la primera y segunda causales propuestas: copia de resoluciones de la Corte de Apelaciones de Santiago sobre inhabilidad del juez don Patricio Álvarez Maldini, del 7º Juzgado de Garantía que dispone el cúmplase de la sentencia anterior y que deja sin efecto lo obrado en la audiencia de preparación del juicio oral, citando a los intervinientes a una nueva; copia de sentencia del Tribunal Constitucional que acoge el requerimiento presentado, declarando la inaplicabilidad del artículo 334 del Código Procesal Penal respecto de las pruebas provenientes de la Justicia Militar.
Se escucharon también los audios requeridos por la defensa de Villarroel Sepúlveda para la tercera causal planteada y que fueron singularizados en el primer otrosí del escrito de fojas 46, particularmente los números 2, 3 y 20, correspondientes a la declaración de la perito señora Benavente, por la que se le consulta si se encontró la peluca de la que habla y contesta que no lo sabe. Se le consulta si se apreciaba la región geniana izquierda y contesta que no.
Se reproducen, a continuación audios del testigo señor Jerez, signados 3 y 4 del otrosí respectivo, escuchando que el declarante expone que reconoció a Villarroel como “pera”. Se escuchan luego los audios numerados 5 y 6, que corresponden a la declaración de Carlos Sepúlveda por la que se le consulta por una foto, contestando que en ella aparecían manejando Jerez con Fuentevilla, se corrige, perdón, con Villarroel. Se le consulta por la persona que se quedó cuidando la moto (audio incompleto). Contesta correcto. Al Panqui. Correcto. Se le consulta si es efectivo que aparecían consignados los dos nombres y los dos apellidos de su defendido. Contesta correcto. Pero esos nombres él no lo sabia. Contesta correcto. Se le pregunta si dijo haber visto a una persona cuidando la moto en Santa Lucía. Contesta correcto.
Se reproduce audio numerado 8, declaración de testigo Cortés Gallardo: se le escucha decir que tenía la voz delgada y suave.
Se reproduce audio numerado 12, declaración del testigo Tureo Arratia: se le escucha decir “el negro Villarroel, le decía que era como hermano” y renuncia a la prueba restante ofrecida.
SEXTO: Que sin perjuicio de la forma y oportunidad en que han sido deducidos los recursos de autos, por razones de orden se abordarán las causales de nulidad esgrimidas en forma temática, esto es, analizando en primer término aquélla que da competencia a este tribunal y que ha sido invocada por las tres defensas, para proseguir con las que miran a la legalidad del procedimiento y la forma de la sentencia, finalizando con las de carácter sustantivo, invocadas por las defensas de Aliste Vega y Fuentevilla Saa, por distintos fundamentos;
SEPTIMO: Que, como se advierte, los recursos deducidos denuncian la configuración de hipótesis de nulidad fundadas en el agravio a la garantía constitucional del debido proceso, en sus aristas de respeto de la legalidad del procedimiento y derecho a defensa (Aliste Vega y Fuentevilla Saa); derecho a defensa, respeto de resoluciones ejecutoriadas y congruencia (causal principal de Villarroel Sepúlveda); derecho a una investigación racional y justa, a una decisión fundada en prueba efectivamente ofrecida y rendida de acuerdo a la ley, en un procedimiento legalmente tramitado (causal subsidiaria de Villarroel Sepúlveda).
Al respecto, esta Corte ya ha señalado que es un derecho asegurado por la Constitución Política de la República el que toda decisión de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado, y el artículo 19, N° 3°, inciso sexto de esa Carta Fundamental, confiere al legislador la misión de definir siempre las garantías de un procedimiento racional y justo. En torno a los tópicos que contempla el derecho al debido proceso, este tribunal ha sostenido que a lo menos lo constituye un conjunto de garantías que la Constitución Política de la República, los tratados internacionales ratificados por Chile y las leyes entregan a las partes de la relación procesal, por medio de las cuales se procura que todos puedan hacer valer sus pretensiones en los tribunales, que sean escuchados, que puedan reclamar cuando no están conformes, que se respeten los procedimientos fijados en la ley, que se dicten veredictos motivados o fundados, etcétera. Así, entonces, no hay discrepancias en aceptar que sin duda el derecho al debido proceso está integrado por la obligación de respetar los procedimientos fijados en la ley, desde que en todo proceso penal aparece comprometido el interés público de la comunidad en el esclarecimiento de los sucesos y el castigo de los delitos, como también la absolución del inocente de acuerdo a una serie de actos de carácter formal y preestablecidos, que den garantías del respeto de la presunción de inocencia, la independencia del tribunal, la igualdad entre las partes y la protección de los intereses del afectado. Este interés debe ser tutelado por el Ministerio Público como órgano predispuesto por el Estado precisamente con ese propósito, que incluye por cierto la promoción de la acción penal y la carga de probar la culpabilidad del incriminado, al mismo tiempo que el tribunal debe actuar con neutralidad y objetividad, de manera que no abandone su posición equidistante de las partes y desinteresada respecto del objeto de la causa;
OCTAVO: Que, por otra parte, los elementos del debido proceso también han sido desarrollados mediante la incorporación al procedimiento de una serie de resguardos tendientes a garantizar que el imputado goce, desde el momento en que se le atribuya participación en un hecho punible, de una serie de derechos que garanticen el respeto de la presunción de inocencia que lo ampara y la igualdad de armas, entre los cuales se encuentra el ser oído, que supone el derecho a conocer el contenido de los cargos que se le imputan y los antecedentes que los fundan para ejercer adecuadamente su derecho a defenderse de todos los hechos y circunstancias que se le imputan y formular los planteamientos y alegaciones que convengan a su defensa, el derecho a controlar y controvertir la prueba de cargo, a probar los hechos que él invoca, y la prohibición de ser sancionado por presupuestos diversos de los contenidos en la formalización y en la acusación, aspectos - entre otros- que han sido consagrados en los artículos 8, 93, 229, 259, 270 y 341 del Código Procesal Penal;
NOVENO: Que, sin embargo, esta Corte también ha resuelto uniformemente que el agravio a la garantía del debido proceso debe ser real, en cuanto perjudique efectivamente los derechos procesales de la parte, esto es, que entrabe, limite o elimine su derecho constitucional al debido proceso. Asimismo, se ha dicho que la infracción producida a los intereses del interviniente debe ser sustancial, trascendente, de gravedad, de tal modo que el defecto sea, en definitiva, insalvable frente al derecho constitucional del debido proceso, por cuanto la nulidad que se pretende, en tanto constituye una sanción legal, supone un acto viciado y una desviación de las formas de trascendencia sobre las garantías esenciales de una parte en el juicio, en términos que se atente contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento (SCS 2866-2013, 4909-2013 entre otras);
DÉCIMO: Que analizando, entonces, en primer término el recurso de la defensa de Villarroel Sepúlveda, se advierte en su primera exposición de motivos que reprocha el que no se haya dispuesto la separación de las investigaciones, lo que estima lesivo para el derecho a la defensa del acusado, por cuanto la prueba del hecho 4 es contextual a su respecto, y se ha utilizado la originada en la investigación de tal delito para fundar la decisión de condena de su parte.
Al respecto, es preciso comenzar señalando que tal explicitación de agravios no logra demostrar lo que pretende, esto es, que la existencia de una investigación única lesionó el derecho a defensa de su parte, por cuanto semejante acusación requiere de una fundamentación que supere el estándar de mera afirmación propuesto. Así, resultaba necesario que se señalara cómo se ha producido la infracción que denuncia, lo que ha sido omitido, privando de sustento al capítulo en examen.
Por lo demás, no sólo se advierte un problema de fundamentación del motivo alegado, sino que además conceptual, toda vez que la agrupación o separación de investigaciones es una facultad entregada por la ley procesal al ente persecutor en el artículo 185 del código del ramo, como evidencia de la desformalización que impera en la etapa de instrucción que conduce el Ministerio Público y que, de acuerdo a la doctrina nacional, tiene su adecuado complemento en la proscripción – salvo las excepciones expresamente establecidas en la ley - de valor probatorio de las actuaciones de investigación (Horvitz, María Inés y López, Julián; Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo I, pagina 453 y siguientes). Dicha facultad atiende, entonces, a la evaluación de conveniencia que efectúe el ente encargado de la indagación penal, sin que se advierta cómo su ejercicio ha podido incidir en la capacidad de la defensa de controvertir la prueba de cargo obtenida, ya que es el juicio la sede pertinente y central para controvertir su mérito, cuestionar su eficacia y fuerza persuasiva, ámbito en el cual aquella decisión carece de total relevancia y donde la defensa ha podido desplegar sus atribuciones;
UNDÉCIMO: Que en cuanto al segundo capítulo integrante del recurso, que se hace residir en las consecuencias que tuvo la decisión de invalidar lo obrado en la audiencia de preparación del juicio oral una vez que la Corte de Apelaciones de Santiago inhabilitara al juez que la conducía, es necesario puntualizar que la descripción efectuada de tales derivaciones es tan genérica que no es susceptible de ser abordada para examinar su efectiva incidencia en la conculcación del derecho al debido proceso. En efecto, el relato del recurrente no indica, de manera alguna, la prueba presuntamente admitida indebidamente, ni su incidencia en lo decidido, situación que – por la imprecisión y vaguedad anotadas- priva de sustancialidad a la denuncia que se efectúa.
Por último, tampoco podrá prosperar la denuncia que se lee en el mismo apartado por la que se pretende la nulidad de la sentencia y del juicio en atención a la condena impuesta a su parte sustentada en un presunto uso de armas, lo que habría sido excluido en la segunda audiencia de preparación del juicio oral, por cuanto ella también aparece planteada genéricamente, sin siquiera indicar a qué delito corresponde la conducta que se habría asentado erróneamente, circunstancia común a los otros apartados que sustentan esta causal principal y que determina también su rechazo.
Por lo demás, aún en el evento de haber satisfecho mínimamente los requerimientos de precisión que se han echado en falta en esta última parte, resulta necesario tener en consideración para su desestimación que esta Corte ya ha señalado que “no todo quebranto …” a las reglas del debido proceso “…puede tener el carácter de violación de norma superior y ello se percibe claramente cuando se ha legislado mediante normas procesales expresas que tratan precisamente la materia en que se inserta el reproche” (SCS 5898-08, 5922-2012, entre otras), situación que ocurre en la especie, en que una hipótesis como la denunciada es susceptible de ser revisada mediante el recurso a otras causales de nulidad, como las de carácter absoluto que consagra el artículo 374 del Código Procesal Penal;
DUODÉCIMO: Que asimismo la defensa de Marcelo Villarroel Sepúlveda enuncia, en forma subordinada a los fundamentos analizados precedentemente, la misma causal de nulidad consagrada en el artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, asentada esta vez en la presunta falta de racionalidad en la investigación, en la ponderación efectuada por el tribunal de prueba no ofrecida en la audiencia de preparación del juicio oral, en la alteración del orden de la prueba que fuera autorizada en el juicio mismo, y en la valoración que se efectuó de la que indica, motivos que no podrán ser aceptados al carecer ellos de la necesaria fundamentación que demanda la nulidad que se pretende. En efecto, el recurso nada dice sobre el contenido del reproche referido a la ausencia de racionalidad y justicia en la investigación efectuada a propósito de los hechos que fueron llevados a juicio, aludiendo superficial y someramente a la conveniencia que ella hubiere sido desplegada por una institución distinta de Carabineros, en consideración a la pertenencia de la víctima a ella. Así, entonces, no es posible desentrañar la forma en que se habría conculcado concretamente la garantía constitucional presuntamente afectada por la decisión soberana del Ministerio Público de encomendar a una policía – y no a la otra- la realización de las diligencias propias de la investigación;
DÉCIMO TERCERO: Que en segundo lugar, se denuncia la valoración de prueba no ofrecida en el auto de apertura, lo que habría ocurrido con declaraciones de Víctor Hugo Jerez y Vicente Tureo, en sedes diversas a la del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal.
Sin embargo, siendo un hecho demostrado para los fines del recurso que se revisa que las personas indicadas fueron ofrecidas como testigos en el juicio oral y que en tal calidad declararon, de acuerdo al tenor de la sentencia atacada, la prueba en cuestión ha consistido en la declaración de tales testigos en sede de juicio oral, contrastada – cuando tal ejercicio resultaba pertinente- con sus dichos previos prestados en sedes diversas, procediendo el tribunal a valorar tanto lo afirmado en primer lugar por el declarante, como las explicaciones dadas para las discrepancias que se hicieron notar por los acusadores o los defensores, mediante el recurso a las herramientas que consagra el artículo 332 del Código Procesal Penal, cuestión de suyo diversa de la que se acusa en este motivo, por lo que no puede ser atendido;
DECIMO CUARTO: Que tampoco podrá ser admitida la acusación que se ha signado con el número 2.6 del apartado II del recurso referida a la alteración del orden de recepción de la prueba, ya que la breve descripción que allí se contiene impide a esta Corte una aproximación a su estudio, toda vez que ni siquiera se indica cuál es la prueba que el Ministerio Público habría podido rendir una vez que el recurrente terminó la suya, ni la influencia de tal situación en lo decidido.
El mismo reproche formulado precedentemente deberá hacerse respecto de las presuntas irregularidades denunciadas bajo los números 2.7 y 2.8 del acápite citado, al carecer tal exposición de motivos de un mínimo de detalle que permita aquilatar el carácter, entidad y trascendencia de lo denunciado;
DÉCIMO QUINTO: Que por su parte, la defensa de los condenados Aliste Vega y Fuentevilla Saa indican que se ha configurado la misma causal que se revisa, letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, por los fundamentos reseñados en el motivo Segundo.
Al efecto, resulta necesario tener en consideración que, conforme aparece del tenor del recurso y de la sentencia atacada, se impugna el ingreso a juicio de un antecedente que, sumado a otros elementos de juicio, permitieron el asentamiento del hecho que la parte reprocha (origen del disparo mortal desde la acera poniente de la calle Santa Lucía), situación que desde ya y en un primer examen priva de sustento a la impugnación, por cuanto el referido elemento de juicio no fue el único que contribuyó a la formación de convicción en un sentido determinado por parte del tribunal. Por ello, aun cuando la aceptación de dicha prueba lo haya sido fuera de los casos establecidos en la ley, su ingreso a los elementos que el tribunal debió valorar para la decisión de lo debatido careció de la capacidad específica que le atribuyen los defensores – generador de la duda razonable- conforme concluyeron los sentenciadores en uso de sus facultades privativas, según se lee de los motivos 32°, 33°, 34° y 39° de la sentencia atacada, lo que impide que tal eventual yerro tenga la trascendencia y entidad que es indispensable para admitir la configuración de la causal de nulidad alegada;
DÉCIMO SEXTO: Que no obstante que lo razonado en el motivo que precede es suficiente para desestimar la hipótesis de nulidad sustentada en la infracción de garantías constitucionales, atendido que se denuncia como fundamento de ella la admisión de prueba fuera de los casos y momentos rituales que establece la ley, en circunstancias que la oportunidad del Ministerio Público había concluido, esta Corte se hará cargo de ella;
DÉCIMO SÉPTIMO: Que, al respecto, es preciso señalar que efectivamente el artículo 328 del Código Procesal Penal establece, al consagrar la libertad de las partes para definir el orden en que rendirán su prueba, que corresponde “recibir primero la ofrecida para acreditar los hechos y peticiones de la acusación y de la demanda civil y luego la prueba ofrecida por el acusado respecto de todas las acciones que hubieren sido deducidas en su contra.” Tal prescripción es consecuencia de la decisión del legislador de otorgar un diseño al sistema de enjuiciamiento que permita, en primer término, el conocimiento de los hechos atribuidos, su forma de desarrollo y la intervención que se imputa en ellos al acusado, asignando tal carga al acusador, que tiene la obligación de demostrar la efectividad de la imputación sobre la base de antecedentes ofrecidos en una instancia previa, cautelando así el derecho de la defensa a controvertirlos.
La regulación detallada precedentemente tiene su correlato, en lo que a prueba testimonial y pericial se refiere, en lo dispuesto en el artículo 329 del Código Procesal Penal, que enuncia la forma en que prestan declaración los testigos y peritos – estos últimos por expresa referencia del artículo 319 del mismo compendio- detallando en el inciso 3º del primer artículo mencionado que se sujetan al interrogatorio de las partes, debiendo principiar por el de la que hubiere ofrecido la respectiva prueba, y luego sometido al de los restantes, en forma sucesiva, concediéndose la palabra a todos los acusadores o a todos los acusados, según corresponda, en el caso de intervenir un número plural de unos u otros.
El inciso 4º regula la forma y condiciones en que el tribunal puede efectuar preguntas al testigo o perito con el fin de aclarar sus dichos, estableciéndose en el inciso 5º la posibilidad del tribunal de autorizar, a requerimiento de alguna de las
partes, un nuevo interrogatorio de los testigos o peritos que ya hubieren declarado en la audiencia;
DÉCIMO OCTAVO: Que es este último enunciado sobre el cual se construye la denuncia, al sostener los recurrentes que consagraría la preclusión de la facultad procesal que se revisa, limitándola a un solo nuevo interrogatorio, por lo que estiman que la verificación de un tercer requerimiento, que habría posibilitado la introducción de información ajena al contenido de la pericial ofrecida al margen de las facultades que confiere el artículo 330, configura la hipótesis de nulidad propuesta.
Sin embargo, tal planteamiento que parte de una interpretación de suyo estricta de las normas en comento, pasa por alto la naturaleza y características del diseño del sistema de enjuiciamiento, que se erige desde un elemento básico, como es la proposición y refutación de tesis, el control de la construcción de los hechos mediante la adversarialidad y contradicción de los planteamientos, por lo que es perfectamente posible y plausible que una prueba, que se consideraba terminada y afinada, pueda ser aclarada, mediante los ejercicios correspondientes, en un nuevo interrogatorio a la luz de los elementos introducidos por el medio de acreditación hecho valer por otro de los intervinientes.
Por lo demás, si bien el carácter de las pruebas y su contenido están determinados con antelación al juicio, en este caso particular la impugnación del contenido de la prueba pericial de la defensa por el acusador sólo era posible una vez que ella se rindió en la audiencia, de tal modo que el único ejercicio posible de contrastación era susceptible de efectuarse mediante la medida cuestionada. Así, entonces, no se ajusta a la realidad el reproche que se formula en orden a que, mediante el recurso a la autorización de un nuevo interrogatorio del perito retenido en un momento procesal que la ley no establece, se ha relevado al Ministerio Público de la carga de ofrecer lo pertinente en la etapa correspondiente;
DÉCIMO NOVENO: Que, por otra parte, el inciso 5º del artículo 329 del Código Procesal Penal usa, para consagrar la hipótesis que se revisa, la voz “interrogatorio”, esto es, un sustantivo de la familia del empleado por la ley al consagrar en el artículo 330 las formas en que debe incorporarse al juicio la prueba testimonial y de peritos, bajo el título “Métodos de interrogación”. Así, entonces, el sentido del término empleado en el artículo 329 es comprensivo tanto del cuestionario directo como del cruzado o contrainterrogatorio, lo que permite colegir que la facultad ha sido ejercida conforme a la ley, ya que su lógica permite entender que la nueva interpelación sólo es útil bajo el prisma de la confrontación con pruebas o elementos hechos valer con posterioridad a la declaración primitiva.
Asimismo, y en relación a la denuncia que se formula sobre la introducción de tales antecedentes al margen de lo que prescribe el artículo 330, es preciso tener en cuenta que si bien la norma en comento establece el ejercicio practicado en sede de contrainterrogatorio como expresión del celo regulativo favorable al acusado, es evidente que un interrogatorio cruzado ha de permitir esa técnica, toda vez que el principio de igualdad de armas, consustancial al sistema de enjuiciamiento penal del cual el juicio oral es su máxima expresión, excluye la posibilidad que un contrincante quede en desventaja y le sea vedada la aclaración o contrastación de sus propios dichos bajo el prisma de la prueba rendida, por lo que tal comprensión en grado sumo estricta de las normas citadas no será admitida;
VIGÉSIMO: Que, por último, en relación a la acusación que contiene el capítulo del recurso que se revisa, referida a que en la especie se ha permitido la práctica de una nueva pericia, es necesario dejar en claro que lo expresado precedentemente no significa consagrar la facultad de emitir opiniones expertas sobre aspectos ajenos a los que han sido materia de la exposición del declarante, sino que sólo admite referirse estrictamente a la necesaria aclaración de aspectos oscuros o no suficientemente despejados de su propia manifestación, dentro de los límites de su pericia y competencia, que deben ser controlados por el tribunal a requerimiento de los intervinientes y sobre cuya eventual transgresión esta Corte no se encuentra en situación de decidir;
VIGÉSIMO PRIMERO: Que entonces cabe concluir que la infracción a las garantías constitucionales invocadas no se subsume en los hechos que expone el recurrente, pues de los fundamentos de los recursos no se divisa ni en el procedimiento ni en la actuación del tribunal maniobra o resolución que haya privado a la defensa de los acusados de la tutela de los derechos que la ley y la Constitución Política de la República les reconocen;
VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, en relación a la causal consagrada en el articulo 374 letra e) en relación al artículo 342 letra c) del Código Procesal Penal, hecha valer por la defensa de Villarroel Sepúlveda referida a la omisión, en la sentencia, de alguno de los requisitos previstos en el artículo 342 del mismo cuerpo de leyes, indicando que ello ocurre en relación a los elementos que la letra c) de esta última disposición ordena observar, esto es: “La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y la valoración de los medios de prueba que fundamentare dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297;”. A su vez, esta última norma dispone “Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.
El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquélla que hubiese desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo.
La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.”
VIGÉSIMO TERCERO: Que, al efecto, es preciso tener en consideración que este tribunal ya ha señalado en sucesivos fallos que toda sentencia condenatoria debe ser, por imposición del artículo 340 del Código Procesal Penal, el fruto de la convicción del tribunal sobre la base de la prueba producida durante el juicio oral que conduzca a los jueces a la certeza, más allá de toda duda razonable, que en los hechos ilícitos ha correspondido a los acusados una participación culpable y penada por la ley. "En este orden de ideas, es la prueba legalmente obtenida, explicada racionalmente y sometida a la pertinente contradicción, la que permitirá destruir la inocencia que durante todo el litigio acompañó a los enjuiciados." (SCS, 13.07.2004, Revista Procesal Penal Nro. 25, págs. 17 y s.s.)
Así, la salvaguardia esencial del derecho a una sentencia fundada y motivada encuentra consagración en el artículo 342 letra c) del Código Procesal Penal, que impone a los sentenciadores la obligación de exponer de manera clara, lógica y completa, cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297 del mismo ordenamiento. Tal disposición establece un sistema de libertad en la valoración de la prueba, el que sólo reconoce como límites los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. De esta manera, el proceso de clausura de un procedimiento legalmente tramitado lo constituye una sentencia que se ciñe a los parámetros citados;
VIGÉSIMO CUARTO: Que se desprende de la simple enunciación de estos preceptos que nuestra legislación procesal penal ha sido especialmente exigente en orden a imponer a los jueces un trabajo de elaboración meticuloso y cuidadoso en la concepción de sus fallos. La preocupación esencial de toda sentencia penal de fijar los hechos y circunstancias que se tuvieran por probadas, favorables o desfavorables al acusado, debe ir precedida de la debida valoración que impone el artículo 297 del cuerpo de leyes ya citado.
Al efecto, esta Corte Suprema ha declarado que el fin de la fundamentación que exige la norma que sustenta el recurso por la causal que se analiza no es otro que permitir la reproducción y fijación del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llega la sentencia, carga que se ve reforzada por lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 36, aplicable en la especie por ser común a todo tipo de resoluciones dictadas en el juicio oral, que declara que la simple relación de los documentos del procedimiento o la mención de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituirá en caso alguno aquella debida fundamentación, debiendo entonces dar cuenta de lo escuchado en audiencia y, en base a ello, razonar conforme a las normas de la dialéctica a fin de evidenciar las motivaciones que se han tenido en cuenta para preferir un medio respecto del otro o para darle preeminencia, de modo que de dicho análisis fluya la constancia de cómo hicieron uso de la libertad para apreciar la prueba y llegaron a dar por acreditados los acontecimientos y circunstancias que serán inamovibles posteriormente (SCS N°3873-2011, entre otras). Lo anterior evidencia, en concepto de Daniela Accatino, la opción de nuestro sistema procesal penal por un modelo analítico de fundamentación del juicio de hecho (“El modelo legal de justificación de los enunciados probatorios en las sentencias penales y su control a través del recurso de nulidad”, en “Formación y Valoración de la Prueba en el Proceso Penal”, Abeledo Perrot, 2010, p.122).
Estas exigencias no están desprovistas del correspondiente respaldo constitucional, ya que el inciso 6° del numeral tercero del artículo 19 de la Constitución Política de la República declara que “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado”, por lo que las señaladas normas reglamentan la forma cómo los jueces deben dar por acreditados los hechos y, si no son respetadas, permite la anulación correspondiente;
VIGÉSIMO QUINTO: Que, en cuanto al punto abordado en primer término en el segundo motivo subsidiario de nulidad, esto es, la toma de posición del tribunal en favor de la tesis acusadora previo al análisis de la prueba, éste parte de una confusión tanto en lo procedimental como en cuanto al fondo de la impugnación, ya que ignora que la sentencia constituye el proceso de clausura de la decisión que es anunciada en la oportunidad a que se refiere el artículo 343 del Código Procesal Penal, siendo su escrituración un mecanismo de control entregado por la ley a las partes sobre el razonamiento efectuado por los jueces para decidir, proceso en el cual estos deben sujetarse a las reglas que al efecto impone el artículo 297, con el grado de convicción que señala el artículo 340 y en la forma que prescriben los
artículos 341 y 342, todos del Código Procesal Penal.
Por ello, no deja de ser una descalificación de carácter meramente retórica que se impute al tribunal haber asumido la tesis acusadora previo al análisis de la prueba, por las consideraciones vertidas en el motivo Décimo Tercero del fallo, argumento que, en todo caso, en cuanto cuestiona la posición institucional de los juzgadores al momento de decidir, es propio de una causal de nulidad diversa de la alegada, por lo que su proposición por esta vía no puede ser atendida;
VIGESIMO SEXTO: Que por otra parte, en cuanto el recurso ataca la presunta ausencia de razón suficiente en el asentamiento de la participación de su defendido en los delitos 2 y 3 establecidos, lo que se sostiene por la omisión de consideración de la información aportada al juicio mediante las técnicas de litigación, especialmente las de la defensa, en el caso de la perito Benavente o en la determinación de la identidad de uno de los vehículos empleados, o de las impugnaciones a la cadena de custodia de ciertos documentos, lo cierto es que la sentencia establece los hechos materia de la decisión de condena, abordando exhaustivamente la información recibida sobre la forma de determinar su secuencia, la identidad, tipo y grado de participación de los acusados y otros involucrados en los motivos 19° y 22°, respecto del delito 2; y en los considerandos 24°, 25°, 26° y 29°, respecto del delito signado como 3; abordando tanto la prueba de cargo como la de las defensas, sus contradicciones e inconsistencias, dando cuenta de un proceso dotado de reflexión suficiente, acucioso e imparcial, orientado por los datos científicos aportados por los peritos y personal a cargo de la investigación;
VIGÉSIMO SEPTIMO: Que, entonces, resulta forzoso concluir que este motivo de nulidad tampoco podrá ser admitido, porque la impugnación que se efectúa dice relación con la falta de ponderación de los aspectos que destaca en el recurso, acusando una falta de valoración integra y efectiva de ellos, desatendiendo que la exigencia legal de análisis de toda la prueba y explicitación de las motivaciones que sostienen la decisión judicial no es un requerimiento meramente formal, sino que encuentra su fundamento en razones de carácter sustantivo como es la cautela de la coherencia del razonamiento que se explicita en el fallo, como garantía consagrada en favor de las partes que se someten a la decisión judicial asistidas por el derecho a realizar su reproducción para alcanzar las conclusiones a que llegó la sentencia, conjurando así la arbitrariedad en la decisión de absolución o condena que se emita.
Por ello, la carga que grava a los jueces en orden a analizar toda la prueba tiene ese sentido: velar porque la decisión jurisdiccional obedezca a una operación racional, motivada en elementos de prueba legítimos que justifiquen racionalmente sus afirmaciones. Tal sistema, en todo caso, no puede llevar al extremo de pretender el análisis de todas y cada una de las afirmaciones vertidas por los declarantes en el juicio y el pronunciamiento detallado sobre todos y cada uno de los puntos levantados por las defensas, por cuanto ello significaría imponer a los jueces una carga imposible de satisfacer, ya que las exigencias contenidas en la ley sólo buscan garantizar la exposición de razones en la construcción de las premisas que sustentan el establecimiento de los hechos de la causa, que en el caso en estudio descartan cada uno de los aspectos destacados.
Así, entonces, los aspectos omitidos por los jueces del fondo, como si el sujeto identificado como Villarroel Sepúlveda usaba peluca o se había teñido el pelo; o si la camioneta exhibida en imágenes tenía o no las líneas verdes que si posee la incautada, o la identidad del propietario del domicilio donde se encontraron precisos y determinados elementos de disfraz, o si Tureo atribuyó a Villarroel el apodo de “negro” o de “pelado”, carecen de la relevancia pretendida al amparo de la pluralidad de elementos de convicción tenidos en consideración para concluir la participación del recurrente, tanto en el delito signado 2 como en el 3, como se lee en los motivos 22° y 29° de la sentencia que se revisa, que dan cuenta del proceso de formación de la convicción condenatoria de tales jueces, trabajo de análisis realizado en forma razonada y reflexiva, que sustenta la decisión adoptada y que las falencias anotadas no mina;
VIGÉSIMO OCTAVO: Que por otra parte, tanto las objeciones planteadas a los asertos de la perito Benavente, a los problemas que se habría generado a partir de la cadena de custodia de la boleta de peaje encontrada en la camioneta incautada, sí fueron resueltas en los razonamientos 22°, 24°, 25°, 26°, 29°, 30° y 31° citados, que dan cuenta de las razones del tribunal para desechar las objeciones levantadas por las defensas sobre los puntos anotados en virtud de sus facultades privativas, a las que sin duda contribuyeron los restantes antecedentes revisados y escrutados en las sucesivas audiencias del juicio oral. Por ello, no es posible atender este capítulo de la impugnación, así como tampoco al referido a la opción tomada por el tribunal para atribuir participación a Villarroel, pese a que éste no tiene “voz delgada y suave”, o al mérito del informe de Gendarmería que sirvió de base en fase de investigación para ir avanzando en la determinación de su identidad, o a la apreciación que se realiza de los dichos de Sepúlveda Begries, al resultar evidente, entonces, que se pretende una nueva valoración de la prueba aportada, proceso que está entregado exclusivamente a los jueces de la instancia y sujeto a cautelas procesales que han sido sobradamente respetadas en este caso;
VIGÉSIMO NOVENO: Que sobre las objeciones que se plantean a la forma en que se han considerado por los sentenciadores del fondo las declaraciones de Víctor Hugo Jerez, esta Corte se remite a lo señalado en el motivo Décimo Tercero que precede, en orden a que el proceso efectuado ha consistido en la valoración de la declaración de tal testigo en sede de juicio oral, la que ha sido contrastada – cuando tal ejercicio resultaba pertinente- con sus dichos previos prestados en sedes diversas, procediendo el tribunal a ponderar tanto lo afirmado en primer lugar por el declarante, como las explicaciones dadas para las discrepancias que se hicieron notar por los acusadores o los defensores, mediante el recurso a las herramientas que consagra el artículo 332 del Código Procesal Penal, proceso de análisis que aparece como minucioso y exhaustivo, y a cuyas conclusiones se ha arribado después de escuchar los ejercicios de litigación de los intervinientes que permitieron la introducción de la información correspondiente.
Producto de la referida mecánica es que los jueces del fondo han decidido razonadamente dotar o restar credibilidad a los dichos del testigo en comento, proceso íntimo y personal de tales sentenciadores no susceptible de ser controlado por esta vía ni de ser calificado como “contra reo”, como se lee en el recurso, al ser de la esencia del proceso de decisión la opción por una u otra tesis sobre cuya base se determina la absolución o condena del acusado. Por lo demás, el tribunal en su proceso deliberativo plasmado en el fallo dejó expresa constancia, para restar crédito a la retractación de Jerez, de haber considerado el respeto irrestricto de las garantías procesales establecidas en favor del referido testigo, que declaró en las instancias que sirvieron para su contrastación, asistido por abogado, libre y espontáneamente, lo que da cuenta de las contemplaciones tenidas en cuenta para examinar la credibilidad y libertad de Jerez cuando refiere su versión sobre los hechos traídos a juicio;
TRIGÉSIMO: Que entonces, en oposición a lo explicitado en el recurso que se revisa, la sentencia atacada sí permite reconstruir el razonamiento desplegado por los jueces en el establecimiento de los hechos y justifica las opciones asumidas entre las teorías del caso propuestas por los intervinientes, aspectos todos que satisfacen sobradamente las prescripciones del legislador procesal en la materia, por lo que la omisión circunstancial en la reproducción y transcripción de los elementos de convicción recibidos en las sucesivas audiencias del juicio, ni el valor asignado a los otros elementos denunciados, no constituyen en el presente caso el motivo de nulidad alegado;
TRIGÉSIMO PRIMERO: Que el imputado Aliste, enseguida, formaliza como causal subsidiaria de nulidad la prevista en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, reclamando que en el pronunciamiento de la sentencia que impugna se ha hecho una errónea aplicación del derecho, que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo. Se sostiene en dicha impugnación, que la sentencia ha subsumido los hechos signados en el N ° 4 bajo el tipo contenido en el artículo 416 del Código de Justicia Militar, tanto respecto del homicidio consumado de Luis Moyano como el homicidio frustrado de Fernán Abarca, calificando a su vez, el hecho signado N°3, como robo con intimidación previsto en el artículo 436 inciso primero del Código Penal, sosteniendo la defensa que ambos sucesos configuran el solo delito de robo calificado a que se refiere el N ° 1 del artículo 433 del indicado código punitivo.
El recurso, para configurar la nulidad sustancial, examina la manera como la sentencia impugnada tiene por acreditado los hechos ilícitos relativos a los sucesos descritos como N° 3 y N° 4 y cómo a su vez, los califica jurídicamente, en el primero, como robo con intimidación y en el segundo, como delito de homicidio de Carabineros en Servicio en la persona del Cabo 2° Luis Moyano Farías, en grado de consumado y el delito de homicidio frustrado de Carabineros en servicio en la persona del Cabo 2° Fernán Abarca Díaz. En este contexto, se sostiene que el tribunal al decidir de la manera antes indicada infringió el artículo 416 del Código de Justicia Militar, al calificar erradamente el hecho N° 4 como delito de maltrato de obra a Carabineros con resultado de muerte en grado de consumado respecto de un funcionario policial y frustrado con relación a otro. Se sostiene que se yerra en la aplicación del artículo 436 inciso primero del Código Penal, desde que lo aplica a los hechos sindicados con el N° 3, separándolo incorrectamente del hecho N° 4, en circunstancias que ambos corresponden a una misma secuencia que debe subsumirse correctamente en la hipótesis típica contenida en el artículo 433 N° 1 del último cuerpo normativo;
TRIGÉSIMO SEGUNDO: Que para sostener lo anterior, el recurso señala que la ultima norma citada supone que el homicidio ocurra con motivo o con ocasión del robo, explicando que con lo primero se debe entender que el homicidio debe aparecer para el delincuente como un medio para lograr o facilitar la ejecución del delito, en cambio cometerlo “ con ocasión del robo” significa que el homicidio es para el delincuente una manera de lograr su seguridad o impunidad, citando al efecto doctrina y jurisprudencia, de modo que existiría un evidente error de derecho al aplicar separadamente, tal como si se tratara de hechos inconexos, el artículo 436 citado solo hasta que se da comienzo a la fuga por parte de los hechores del robo del Banco Security, para luego, en el contexto de la huida, que no es otra cosa que una instancia jurídicamente relevante que ocurre con ocasión de ser robo, aplicar erradamente el artículo 416 del Código de Justicia Militar, producto de la muerte de Moyano y las lesiones sufridas por Abarca. Se agrega que los funcionarios policiales se enteraron de la ocurrencia del robo por la noticia que recibieron de transeúntes y decidieron concurrir al sitio del suceso para intentar frustrarlo, y que al avistar a los delincuentes inician un procedimiento de fiscalización, momento en que los imputados reaccionan en contra de los agentes con armas de fuego, de manera, se sostiene, que los disparos que ocasionaron la muerte y las lesiones son el resultado de las actividades tendientes a posibilitar la fuga que se desplegaba, de modo que dichos resultados lesivos se encuentran íntimamente ligadas al delito de robo, existiendo entre ellas un nexo indisoluble, no obstante que las víctimas sean de Carabineros de Chile;
TRIGÉSIMO TERCERO: Que en torno a la causal indicada, se reprocha en el recurso que el sentenciador haya rechazado la solicitud de entender que los hechos N° 3 y 4, aludidos constituyen un solo suceso, delito de robo con homicidio, porque a criterio del fallo se trata de bienes jurídicos que son distintos: por un lado la seguridad individual y la vida, en que son afectados Moyano y Abarca y, por otro lado, la propiedad. Agregando que en el presente caso se anticipa en el fallo que el concurso aparente de leyes penales alegado por las defensas será resuelto de acuerdo al principio de especialidad, ya que existiendo varios preceptos aparentemente concurrentes, pero uno de ellos contempla más específicamente el hecho ilícito que los demás, por lo que tal concurso se resuelve aplicando sólo la ley más especial, de modo que la figura de dar muerte a un Carabinero que se encuentra en ejercicio de sus funciones constituye una norma específica que cautela tanto el bien jurídico vida como el orden y la seguridad pública, por lo que no cabría aplicar la norma alegada por las defensas. De este modo, se sostiene de la manera antes indicada, al optar la sentencia por calificar jurídicamente los hechos N° 3 y 4 de modo separado, producto del argumento de la especialidad, pero indicando que el elemento especialidad solo afecta al delito previsto en el artículo 416 del Código de Justicia Militar, con lo cual el tribunal comete un error de derecho porque el conflicto hermenéutico no subyace exclusivamente en la protección del bien jurídico vida-cuya premisa particular en el caso está dada por el hecho N° 4- como si se tratara de decidir entre un delito de homicidio simple o uno calificado o derechamente por una hipótesis de maltrato de Carabineros con resultado de muerte, cuando el conflicto interpretativo trata de dilucidar si el tipo del artículo 433 N°1 del Código Penal es o no más específico en la descripción de la conducta punible en su conjunto, abarcando ambos hechos, otras disposiciones como la figura del artículo 436 inciso primero del Código Penal y el artículo 416 del código castrense. Se sostiene que la especialidad, en tanto criterio decisor, debe permitir concluir la aplicación de la figura de robo calificado, porque dicho tipo penal es comprensivo tanto de una afectación al bien jurídico propiedad como a otros bienes jurídicos relevantes como la vida, pero no solo por la ocurrencia pura de dichas afectaciones, sino porque entre ellas existe un nexo que construye la hipótesis compleja del artículo 433 del Código Penal, ya que la muerte y lesiones subsiguiente es una situación de facilitación de la apropiación o el aseguramiento de la impunidad del actuar delictivo.
Se sostiene a continuación, para convencer de lo afirmado, que el elemento edificante del robo calificado se presenta en los hechos establecidos, no solo por continuidad narrativa, sino por la información que las fuentes de prueba proporcionan en orden a unirlos de modo indiscutible; los agentes, luego de cometido el robo y mientras ejercían la fuga, enfrentan a los funcionarios que intentaban frustrar el delito y producto del enfrentamiento uno ellos resulta muerto y el otro lesionado, pero dicho atentado se produce, para evitar la frustración del delito en ejecución, solo por erigirse en obstáculo a la consumación del delito, por lo que las características personales de las víctimas resultan irrelevantes. De modo, se sostiene, que no hubo afectación de la seguridad pública adicional con la muerte de un funcionario policial, porque ésta se produjo sin consideración alguna a la función que desempeñaban los policías en ese momento. De esta manera, se arguye, la hipótesis de concurso aparente de leyes penales que se presenta a propósito de estos hechos debe resolverse a favor de la aplicación del tipo específico descrito en el artículo 433 N° 1 del Código Penal. La especificidad de la norma descansa en la mayor precisión con que de modo abstracto detalla la premisa particular brindada por los hechos, sosteniendo que el proceso de subsunción fluye con completa facilidad al intérprete.
TRIGÉSIMO CUARTO: Que de la manera explicada la cuestión planteada en el recurso, con motivo de la causal prevista en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, descansa en el error de derecho que ha incurrido la sentencia impugnada al condenar separadamente al acusado Aliste, como autor de los delitos de robo con intimidación cometido en perjuicio del Banco Security a una determinada pena y luego, sancionarlo como autor del delito de homicidio del funcionario de Carabineros Moyano y de homicidio frustrado al Carabinero Abarca, cuando el acusado Aliste, junto a otro imputado, huían luego de cometido el primer hecho y en momentos en que los funcionarios policiales se aprestaban para controlarlos y evitar su huida. Se postula que se declare que existe en la cuestión discutida un concurso aparente de leyes penales que debe resolverse según el sistema de subsunción, lo que permitiría sancionar ambos sucesos conforme lo prescrito en el artículo 433 N ° 1 del Código Penal;
TRIGÉSIMO QUINTO: Que el artículo 373 del Código Procesal Penal dispone que procederá la declaración de nulidad del juicio oral y de la sentencia, para la cuestión debatida, cuando en el pronunciamiento del fallo, se hubiere hecho una errónea aplicación del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del mismo. De consecuencia, este motivo de invalidación dice relación con el contenido de la sentencia impugnada y en particular, respecto de las consideraciones de derecho tenidas en vista por los jueces del fondo para calificar un hecho como delito, como también respecto de las circunstancias modificatorias de responsabilidad criminal del acusado, ya sea también al fijar la naturaleza y el grado de la pena. En resumen el reproche debe estar referido a la ley sustantiva penal que mire a calificaciones jurídicas que constituyen un reproche penal, una participación culpable o que determinen finalmente una condena o absolución de alguien con motivo de una persecución penal y sobre la base de una acusación que especifique las situaciones de imputabilidad respecto de un sujeto. En este entendido, es básico, frente a la causal invocada y los fundamentos que la justifiquen establecer los hechos que para esta causal resultan inamovibles para esta Corte de Nulidad;
TRIGÉSIMO SEXTO: Que en este entendido, la sentencia recurrida, con respecto al hecho N° 3, robo con violencia en perjuicio del Banco Security, deja sentado en el motivo vigésimo séptimo, lo siguiente: “El día 18 de octubre de 2007, aproximadamente a las 13, 45 horas, el condenado Víctor Hugo Jerez Reyes, en compañía de otros cuatros sujetos previamente concertados, todos caracterizados con gorros o pelucas, ingresaron a la sucursal del Banco Security ubicado en Agustinas 621 comuna de Santiago; apuntando dos de ellos con armas de fuego al guardia del Banco, obligándolo a quedarse en el suelo y sustrayéndole su revólver marca Llama, calibre 38, número de serie 890967. Coetáneamente Víctor Hugo Jerez con otro sujeto se dirigieron al sector de las cajas, apuntaron con armas de fuego a los empleados y clientes, saltaron el mesón de las cajas pagadoras y se apoderaron del dinero que había en el lugar, que ascendía a la suma de $22.694.175 y USD 3.400, mientras que un quinto individuo prestaba cobertura desde el sector de atención de público, dándose todos posteriormente a la fuga en distintas direcciones y con el dinero y el revólver en su poder.” Enseguida en el considerando siguiente, se expresa por el fallo aludido:” Que, los hechos que se han dejado establecidos en la consideración precedente son constitutivos del delito de robo con intimidación, previsto y sancionado en los artículos 432 y 436 inciso 1° en relación al 439, todos del Código Penal, en grado consumado, toda vez que se acreditó la apropiación de especies muebles ajenas con ánimo de lucro y sin la voluntad de su dueño”. Para explicar dicha calificación la sentencia, en el mismo motivo, determina como concurrentes todos los elementos del tipo penal, concluyendo que con ocasión de la intimidación que se efectuó a las personas que se encontraban en el banco, lograron la sustracción del dinero y pudieron los autores del ilícito salir del lugar con las especies en su poder, sacándolas de la esfera de resguardo de la víctima;
TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Que solicitado por el imputado una interpretación de ley en orden a determinar la existencia de un concurso aparente de leyes penales, para los fines de la penalidad aplicada respecto del robo con intimidación en perjuicio del Banco Security, la muerte y lesiones de funcionarios de Carabineros en acto de servicio, de modo que estos dos últimos hechos queden subsumidos en la figura final del artículo 433 N° 1 del Código Penal, la sentencia del Tribunal del Juicio Oral en lo Penal sostiene, para desestimar tal pretensión defensiva, en el considerando trigésimo octavo, que se hará uso del principio de especialidad, afirmando que se está en presencia de dicho concurso, cuando existen varios preceptos aparentemente concurrentes, pero uno de ellos contempla más específicamente el hecho que los demás, por lo que debe resolverse la cuestión aplicando sólo la ley más especial, sosteniendo que un precepto es más especial que otro cuando requiere, además de los preceptos exigidos por el segundo, algún otro presupuesto adicional, de manera que el segundo es más especial que el primero. Se asevera en el razonamiento aludido, que el delito de dar muerte a un Carabinero que se encuentra en el ejercicio de sus funciones, consagrado en el artículo 416 del Código de Justicia Militar, constituye una norma especial, que cautela tanto el bien jurídico vida como el orden y la seguridad pública, considerando que se trata de una figura especial que prevalece en su aplicación sobre un delito base (homicidio) y por ende no cabe aplicar la norma alegada por las defensas. Luego se preocupa dicho fundamento de definir que en el caso del robo calificado por homicidio hay un concurso entre el robo y homicidio simple, el que protege con mayor sanción penal cuando mediante el acto apropiatorio, se provoca una conducta que además afecta al bien jurídico vida. Se trata entonces, de un delito pluriofensivo que atenta en contra de dos bienes jurídicos independientes entre sí: la vida y la propiedad. Se agrega, que los acusados Aliste y Fuentevilla realizaron la conducta de apropiación en el Banco Security, mediando la intimidación que exige el tipo penal en estudio, pero además han afectado el bien jurídico de la vida de una persona- Carabineros en Servicio-que tiene una penalidad diferente por cuanto tutela otro bien jurídico adicional a la vida, como es el orden y seguridad pública, de modo que en el tipo del artículo 416 del Código de Justicia Militar se protege ambos bienes jurídicos y por ello es aplicable el principio de especialidad analizado;
TRIGÉSIMO OCTAVO: Que de la manera señalada la sentencia aludida en cuanto a la existencia de un conflicto aparente de leyes penales, llega a la conclusión que entre los hechos robo con intimidación y homicidio de Carabineros en servicio, se presentan dos delitos de carácter complejo, que en el supuesto que se prefiriera para los dos hechos el delito de robo con intimidación, ocasionando la muerte de un persona, ello no parece concurrir si la muerte se produce en una situación de afectación del orden y seguridad pública, de manera que siendo especial la figura del artículo 416 del Código de Justicia Militar, porque, aparte de la vida de un funcionario público, se afectan otros bienes jurídicos que no concurren en el robo no cabe confundir ambas situaciones en una sola figura delictiva. En el fondo, implícitamente el fallo determina la existencia de un concurso real de delitos que se deben castigar separadamente de la manera que indica el artículo 74 del Código Penal;
TRIGÉSIMO NOVENO: Que esta Corte coincide en esta última decisión, aún cuando los argumentos resultan confusos en cuanto el fallo impugnado se ha estructurado, en lo que respecta al concurso aparente de leyes penales, en el examen de las figuras en discusión, el artículo 433 N° 1 del Código Penal y el artículo 416 del Código de Justicia Militar, en relación a la variante muerte, que en ambos casos se presenta, determinando que se prefiere la separación de las figuras por estimar más especial la situación de la última norma punitiva castrense. Esta Corte puede o no coincidir con ese aserto, pero frente al caso de la causal invocada, la infracción de ley, con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo impugnado, es lo cierto que buscando la coincidencia para la procedencia de la aplicación del concurso reclamado, de modo tal que resulte ser preferente la norma del artículo 433 N° 1 del Código Penal, subsumiendo así el hecho típico también concurrente previsto en el artículo 416 del Código de Justicia Militar, se llega a la misma conclusión de rechazo.
En efecto, el precepto que se prefiere por el recurso, artículo 433 N° 1 citado, dispone: “El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas, sea que la violencia o la intimidación tenga lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad, será castigado: 1° Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo calificado cuando, con motivo u ocasión del robo, se cometiere, además, homicidio, violación….,etc”.- La doctrina ha sido pródiga en analizar la extensión del tipo en análisis, señalando que podría constituir un delito de carácter complejo, o mixto, o en su redacción más antigua como un delito calificado por el resultado, en la que indudablemente la muerte producida con motivo u ocasión del robo se integra al robo, sobre la base de una penalidad más rigorosa. Situación que se complica más, cuando la figura se mantiene en actos desplegados luego de cometido para favorecer la impunidad, tema que lo aclara el autor don Mario Garrido Montt en su obra Derecho Penal (Tomo IV. Parte Especial, pág. 196. Editorial Jurídica de Chile): “De modo que las voces “con motivo” y “con ocasión” hacen una referencia a una muerte dolosa, constitutiva de un homicidio realizado por el sujeto activo y conectado ideológicamente con el robo; “con motivo” corresponde a una preordinación delictiva, donde la muerte aparece programada por lo menos a título de dolo eventual, que no requiere coetaneidad con el robo, en tanto que sí es necesaria esa coetaneidad en la alternativa “con ocasión”, porque el homicidio se presenta como circunstancial a la actividad de apoderamiento, o también como medio de aseguramiento de la impunidad del hecho. Así sucede cuando en circunstancias de que ya se tienen los bienes muebles objeto de la acción, se priva de la vida a la víctima porque en esos instantes logró reconocer a uno de los asaltantes.” Ahora desde el punto de vista del autor citado, no puede entenderse esta conexión sino dentro del contexto del delito base, que en este caso es el de robo con intimidación y antes de que éste logre su consumación, o sea, antes que los sujetos activos logran poner la cosa fuera de la esfera de protección de la víctima y en este sentido debe suponerse la congruencia con un concurso aparente de leyes penales. Como se recordará, el fallo luego de establecer los hechos relativos a la configuración del delito de robo con intimidación en perjuicio del Banco Security, en el considerando vigésimo octavo citado, declara claramente que el grado de desarrollo del ilícito se encuentra en grado de consumado, toda vez que las especies sustraídas salieron de la esfera de custodia de su dueño, sin que hubiese sido posible recuperarlas, de modos que en dicho tiempo se deben darse los supuestos básicos del artículo 433 N° 1 del Código Penal, en cuanto a los extremos del párrafo primero del artículo aludido y las situaciones especiales del N° 1 “con motivo” u “ocasión del robo”;
CUADRAGÉSIMO: Que en cuanto a la existencia del delito previsto en el artículo 416 del Código de Justicia Militar, por la cual fue también acusado el imputado Aliste, el considerando trigésimo quinto del fallo recurrido se establece el siguiente hecho: “El día 18 de octubre del año 2007 alrededor de las 13,45 horas, un grupo de al menos cinco individuos armados y caracterizados, perpetraron un robo con intimidación en la sucursal del Banco Security ubicado en calle Agustinas 621, de la comuna de Santiago, para luego darse a la fuga por calle Agustinas en distintas direcciones, dirigiéndose al menos dos de ellos hacia el oriente, girando en calle Santa Lucía hasta llegar a la altura del número 168 de dicha arteria, lugar en el que tenían una motocicleta de color amarillo preparada para su fuga. Que en esos momentos se desplazaban los motoristas de Carabineros, Luis Moyano Farías y Fernán Abarca Díaz por calle Santa Lucía hacia el sur, virando por calle Agustinas al poniente, siendo alertados por transeúntes del asalto, por lo que dichos funcionarios, se dirigieron hacia la motocicleta de color amarillo, para la fiscalización de los sujetos que en ese instante se disponían a emprender la marcha. El cabo 2° Luis Moyano Farías, se ubicó a dos metros de los dos individuos y mientras descendía de su motocicleta, el pasajero de la motocicleta amarilla, disparó en su contra con el revólver Taurus calibre 38 especial que portaba, dándole muerte. Ante esto, el Cabo Abarca Díaz, desciende de su moto y repele la agresión con su arma de servicio, iniciándose un fuego cruzado entre éste y el pasajero de la motocicleta amarilla, para luego este último huir en la referida motocicleta conducida por el otro individuo. En este contexto, ambos sujetos y luego de la agresión a personal de Carabineros de servicio, huyen por calle Santa Lucía en dirección al Sur, dejando abandonadas en el lugar, entre otros elementos, tres armas de fuego. Como consecuencia de los disparos efectuados por uno de los sujetos, el Cabo 2° Luis Moyano Farías resultó con una lesión balística abdomino torácica con compromiso vascular de tipo homicida y anemia aguda que le causó la muerte. En tanto que, como resultado de los mismos, el Cabo 2° Fernán Abarca Díaz resultó con una herida a bala en su pie derecho de carácter grave”;
CUADRAGÉSIMO PRIMERO: Que en correspondencia a los hechos antes indicados, la sentencia en análisis, en el considerando trigésimo sexto los califica como el delito de homicidio de Carabineros en Servicio en la persona del Cabo 2° Luis Moyano Farías, en grado de consumado y el delito de homicidio de Carabinero en Servicio en la persona del Cabo 2°, Fernán Abarca Díaz en grado de frustrado, ambos contemplados en el artículo 416 del Código de Justicia Militar. Justificando dicha calificación con los antecedentes de la tipicidad que le son concurrentes, agrega la sentencia que todo aconteció en forma súbita, sin que haya surgido otro factor exógeno y de relevancia que permita sostener una causa de muerte diversa a la percusión de un disparo con arma de fuego, lo que aconteció de igual manera respecto de la otra víctima. Se especifica finalmente que el dolo en este delito especial de homicidio de Carabineros en servicio y en relación al conocimiento de esta calidad de las víctimas, deviene como consecuencia lógica de la circunstancia que ambos funcionarios vestían su uniforme institucional y se trasladaban en una motocicleta de Carabineros de Chile, apreciable a simple vista;
CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: Que el artículo 416 del Código de Justicia Militar, luego de la reforma introducida por la ley N ° 20. 064 de 2005, dispone que el que matare a un Carabinero que se encontrare en el ejercicio de sus funciones será castigado con la pena de presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado. Esta norma punitiva de carácter excepcional presupone la acción de matar, como verbo rector y una condición para su punibilidad, en cuanto el sujeto pasivo de dicha conducta tiene que ser un Carabinero que se encontrare en el ejercicio de sus funciones. El rigor aludido tiene su explicación por la función que la Constitución y las leyes encomiendan a Carabineros de Chile como una institución fundamental en la República y como se dejó constancia en las Actas respectivas de la historia de la modificación antes aludida, considerando en primer lugar lo previsto en el artículo 90 de la Carta Fundamental, hoy 101, en cuanto dispone que las fuerzas de Orden y Seguridad Pública están integradas sólo por Carabineros e Investigaciones. Constituyen la fuerza pública y existen para dar eficacia al derecho, garantizar el orden público y la seguridad pública, normativa que se complementa claramente con lo previsto en el artículo 1° de la Ley Orgánica Constitucional de Carabineros de Chile en la que establece que se trata de una institución policial técnica y de carácter militar, que integra la fuerza pública y existe para dar eficacia al derecho. Su finalidad es garantizar y mantener el orden público en todo el territorio nacional y cumplir las demás funciones que le encomienden la Constitución y la Ley.
Se hace presente además, que en el ejercicio de la función policial comprende aspectos tales como la protección y resguardo de los integrantes de la comunidad nacional, la vigilancia, prevención y control de las nuevas modalidades de criminalidad y amenazas emergentes que puedan afectar a nuestro país, la satisfacción de las crecientes demandas en materia de seguridad hacen que exista una contrapartida, sobre la base de un marco jurídico adecuado que se constituye en un factor disuasivo para quienes pretendan o intenten interferir en el legítimo accionar policial. Aún más el Código Procesal Penal en el artículo 79 le entrega a la policía la función auxiliar del Ministerio Público dentro de la persecución penal y sin perjuicio que además de manera autónoma frente al delito, el artículo 83, lo autoriza sin requerimiento previo para prestar auxilio a la víctima; practicar la detención en los casos de flagrancia y resguardar el sitio del suceso. En este entendido, cuando Carabineros actúa como autoridad precisamente para dar eficacia al derecho y en la prevención y represión del delito lo hace en la seguridad de que sus actuaciones reguladas por la ley suponen un respeto de todos quienes puedan ser agentes perturbadores del orden y seguridad públicos, de modo que un atentado a un agente policial en el cometido de sus funciones no puede ser conectado con los hechos que precisamente dicha policía pretende repeler;
CUADRAGÉSIMO TERCERO: Que de este modo, la institución del concurso aparente de leyes penales debe tener una aplicación lo más restrictiva posible, porque desde luego nuestro Código Penal sólo advierte las posibilidades de concurso de manera general en los artículos 74 y 75, ya sea para la situación real o ideal, respectivamente, para imponer las penas y en lo que se refiere a la apariencia de concurso, la doctrina en realidad trata el tema desde el punto de la interpretación de la norma penal, como lo refiere Eduardo Novoa en su Curso de Derecho Penal.
Parte General Tomo II (Editorial Jurídica de Chile) páginas 247 a 258, definiendo dicho concurso cuando una conducta puede ser encuadrada aparentemente en dos o más tipos penales, de los cuales uno sólo resulta apto para captarla, agregando que a diferencia del concurso ideal de delitos, que existe en los casos en que un solo hecho cae simultáneamente bajo distintos tipos penales, todos los cuales le resultan aplicables en forma conjunta, en cambio en el concurso aparente de leyes al hecho único le conviene tan solo un tipo, pero varios aparecen apropiados para tipificarlos a la vez. Sostiene asimismo algunos criterios útiles para su aplicación, dentro de ellos el que si hay un tipo que por su amplitud, finalidad de protección, entidad de su pena puede estimarse que comprende y abarca la conducta que otro describe, en términos que para el criterio legislativo será suficiente la imputación por la vía de aquél para considerar también debidamente sancionada la última, debe entenderse que el primero prevalece y excluye por innecesario, al otro. Esta situación es evidente que no concurre entre el delito de robo con homicidio y la muerte de un carabinero en acto de servicio que en orden a su actuación como agente en funciones propias del cargo toma conocimiento e interviene en ese delito en esa calidad y resulta víctima de los hechores, porque el robo no cubre totalmente la conducta que sanciona el artículo 416 del Código de Justicia Militar. Y no lo es porque según el autor no lo cubre la regla de la especialidad, porque ninguno de los hechos en su descripción legal pueden suponerse de carácter general, ambos son figuras claramente específicas, ni menos de la consunción, con respecto a los delitos que se suponen en colisión, porque siendo ambos de estructura especial y compleja, no se advierte la existencia de un elemento que en ambas situaciones ordinariamente acompañan al hecho y por lo tanto no se puede apreciar la existencia de conductas subordinadas que hacen
posible tal absorción;
CUADRAGÉSIMO CUARTO: Que del modo propuesto la sentencia recurrida al condenar separadamente los delitos de robo con violencia y de homicidio de un carabinero en actos de servicio no ha infringido las normas que sancionan dichas conductas ni tampoco se ha hecho una interpretación equivocada para desestimar la existencia del concurso aparente de leyes penales que se ha alegado y sirve de sustento a la vulneración de los preceptos penales que se han denunciado. En todo caso, es evidente también que pretender una sola condena por un delito de robo de mayor gravedad- robo con homicidio-en reemplazo del robo con intimidación, subsumiendo el homicidio del Carabinero en el primero, no significa en todo caso que pudiera tener una sanción menor que la aplicada de manera separada, puesto que el robo con homicidio puede llegar a la pena de presidio perpetuo calificado, en una persona que no ha demostrado ninguna circunstancia atenuante de responsabilidad criminal, de manera que el vicio alegado en este sentido no tendría influencia sustancial en lo dispositivo del fallo recurrido, que es una condición ineludible para dar lugar a la nulidad impetrada;
CUADRAGÉSIMO QUINTO: Que el acusado Fuentevilla como causal subsidiaria de su recurso de nulidad, lo interpone basado en la causal de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, invocando como norma infringida el artículo 17 del Código Penal, de modo que de conformidad con lo establecido en el artículo 385 del citado código de enjuiciamiento, solicita que se dicte una sentencia de reemplazo que lo absuelva del ilícito por el cual fue condenado, hecho N ° 4.
Al indicado recurrente se le atribuyó participación de encubridor de homicidio consumado y homicidio frustrado de carabinero en servicio, de acuerdo al artículo 416 del Código de Justicia Militar y en el recurso, luego de transcribir los hechos
establecidos en la sentencia recurrida, como asimismo la calificación de ser encubridor en el suceso que se le atribuye, se señala que atendida la prueba de cargo y las conclusiones del Tribunal existe una errónea aplicación del derecho, puesto que con esos elementos debió llegarse a la conclusión de absolución;
CUADRAGÉSIMO SEXTO: Que explicando el yerro jurídico que se atribuye a la sentencia que se impugna, señala dicho recurrente que los hechos acreditados por el tribunal no satisfacen los requisitos necesarios de participación punible, dado que la sentencia declaró que no hubo concierto previo entre los acusados(Aliste y el recurrente) para dar muerte o herir a los funcionarios policiales, porque la conducta de Aliste se desplegó en forma sorpresiva, ni que tampoco existiera de parte de Fuentevilla cooperación en el hecho con actos anteriores o simultáneos a la comisión de los hechos investigados, solo se limitó, se indica, a tratar de poner en marcha una motocicleta y una vez que Aliste ejecuta su conducta homicida, logra hacer partir la motocicleta y le facilita la fuga a dicho autor. Se sostiene que ambos imputados fueron también condenados en el hecho N° 3, robo al Banco Security que antecedió a la muerte y lesiones de carabineros y su actuación fue solo poner en marcha una motocicleta para huir del lugar, mientras que Aliste de manera súbita se enfrenta a los funcionarios policiales, por lo que se trata de un hecho sorpresivo, que escapa del dominio funcional del hecho, ya que la fuga estaba referida más bien al asalto del banco, de modo que no existe encubrimiento respecto del hecho N° 4 sino que se trataba de encubrir el delito N° 3 del cual era autor, lo que dicha conducta de cooperación deja de ser punible;
CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: Que conforme a lo señalado en el motivo trigésimo quinto de la sentencia en análisis, respecto del delito N° 4, los jueces del fondo establecieron que el 18 de octubre de 2007, luego que un grupo de personas asaltaran un banco, dos de ellos llegaron a la calle Santa Lucía lugar en la que tenían una motocicleta preparada para la fuga y en esos momentos se desplazaban dos motoristas de Carabineros que fueron alertados por transeúnte del delito, ocurrido momentos antes y se dirigieron hacia la motocicleta para su fiscalización antes de que los sujetos emprendieran la marcha y el pasajero del vehículo menor disparó en contra del cabo Moyano y el otro carabinero trató de repeler la agresión con su arma de servicio y luego de varios disparos el hechor huye en la motocicleta conducida por el otro individuo. A consecuencia de los disparos falleció el cabo Moyano y resultó herido grave el cabo Abarca. El hecho se calificó de homicidio y homicidio frustrado en contra del primero y del segundo, respectivamente, previsto y sancionado en el artículo 416 del Código de Justicia Militar, todo lo cual se ha relatado de manera más completa al tratar de la situación de Aliste, en considerando precedentes;
CUADRAGÉSIMO OCTAVO: Que en el fundamento trigésimo octavo de la indicada sentencia se examina la participación de Fuentevilla en este ilícito (hecho N° 4), indicándose la abundante prueba que se deja constancia en dicho fundamento, especialmente la testimonial que relata la manera como percibieron estos suceso y cómo también identifican a los autores del mismo, indicando claramente el rol que le correspondió a cada uno de ellos, concluyendo que la actividad delictiva de Fuentevilla, se encuadra en la figura del encubridor, puesto que tomó conocimiento mientras se encontraba en el lugar, como conductor de la motocicleta amarilla a escasos metros de donde ocurrieron los hechos, de lo que se colige el dolo directo que debe tener el encubridor y que se circunscribe al conocimiento de la perpetración del crimen o simple delito, sin haber participado como autor o cómplice en el hecho punible antes relatado, ni emanan antecedentes que atribuya un concierto previo en relación a la muerte y lesiones que provocó su acompañante Aliste, ya que su actividad de manera independiente consistió solo en tratar de hacer partir la motocicleta y cuando lo logra le facilita la fuga en este vehículo al imputado Aliste, por lo que hubo una colaboración y auxilio posterior, dirigida a asegurar la impunidad del ejecutor. En necesario consignar que la acusación, por este hecho, se le reputó a Fuentevilla la calidad de autor.
CUADRAGÉSIMO NOVENO: Que aunque la sentencia no explicita expresamente cuál de los supuestos de encubrimiento, de los cuatro que indica el artículo 17 del Código Penal, que tampoco salva el recurso, toda vez que indica infringida toda la norma, es evidente que por el relato dado en el fundamento que se explicitó en el considerando anterior, es la hipótesis del N ° 3° de dicha disposición la que se configura, en cuanto aclara que su intervención posterior a las heridas de balas que sufrieron los funcionarios policiales, hace que su participación sea la de haber proporcionado la fuga del autor de los disparos, haciendo partir la motocicleta luego del suceso y permitiendo con ello la fuga del autor directo del ilícito, que se corresponde al relato del fallo impugnado, basado en el examen de la abundante prueba que claramente describieron los hechos y la distinta participación que en ellos les cupo a Aliste y Fuentevilla, situación fáctica que resulta inamovible para este tribunal de derecho, que solo le cabe examinar si jurídicamente dicha actividad ilícita corresponde o no a la conducta de participación desplegada por el acusado Fuentevilla, el que por lo demás, en la causal aducida no los modifica y por lo tanto los acepta;
QUINCUAGÉSIMO: Que determinado el hecho punible relacionado con la muerte y lesiones de un carabinero en servicio y establecido, además, que en el suceso participaron dos personas, una de ellas que fue la que disparó contra los agentes policiales, mientras la otra con un claro conocimiento de la punibilidad ejecuta obras de maniobras en una motocicleta para dejarla en posición de partir, para huir del lugar del hecho punible, sin haber participado en el mismo como autor ni cómplice, como se establece como un hecho inamovible para este tribunal, e interviniendo con posterioridad del momento de la comisión del delito de muerte y lesiones de las víctimas antes indicadas, resulta claro que se dan los supuestos legales para suponer la existencia básica del encubrimiento, restando ahora decidir, si además la actividad desplegada por el acusado Fuentevilla se ajustó a unas de las situaciones, en la que la intervención imputada coincide con las casos que describen los N° 1 a 4° del indicado precepto. En este entendido, la sentencia califica la participación punible en la situación del favorecimiento personal ocasional que contempla el N° 3 del precepto en la modalidad de proporcionar la fuga, que se explica en la sentencia impugnada precisamente en la actividad de ser el acusado aludido conductor de un vehículo y que mientras se enfrentaba su acompañante con las fuerzas policiales y concluida la acción dolosa del imputado Aliste, logra poner en movimiento dicho móvil, espera que su acompañante sube a él y luego emprende la huida precisamente para favorecer la fuga del autor del delito investigado, que es la situación fáctica que pena la aludida norma, puesto que como lo señala Etcheberry, proporcionar la fuga, expresión que usa la ley, es precisamente obtener el alejamiento material del culpable con relación al sitio en que se cometió el delito para asegurar su libertad e impunidad (Derecho Penal. Parte General. Tomo II. Editorial Jurídica, página 106). De modo que la conducta que describe tan acertadamente la sentencia impugnada configura la situación de encubrimiento que sanciona la norma aludida, artículo 17 N° 3, por lo que la sentencia recurrida, lejos de quebrantar dicho precepto le dio una debida aplicación, de manera que no ha podido transgredirse la norma en comento, de lo que se deriva que el recurso en esta parte, deberá ser desestimado.
QUINCUAGÉSIMO PRIMERO: Que, en atención a lo expuesto precedentemente, los recursos serán rechazados.
Por estas consideraciones y de acuerdo también a lo establecido en los artículos 342 letra c), 372, 373 letra a) y b), 374 letra e), 376 y 384 del Código Procesal Penal, SE RECHAZAN LOS RECURSOS DE NULIDAD deducidos por doña Alicia Corvalán Curutchet, don Pablo Sanzana Fernández y don Pablo Ortega Manosalva, por los sentenciados Juan Manuel Aliste Vega, Freddy Ismael Fuentevilla Saa y Marcelo Villarroel Sepúlveda, respectivamente, en contra de la sentencia de dos de julio del año en curso, que está agregada de fojas 171 a 369 del Tomo II, rectificada por la de tres de julio de dos mil catorce, que rola a fojas 369 vuelta de este legajo, dictada en estos antecedentes RUC 10000455791-9, RIT 34-2014, del Cuarto Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, los que en consecuencia, no son nulos.
Acordada con el voto en contra de los Ministros señores Künsemüller y Brito, quienes fueron del parecer de acoger el recurso de la defensa de Juan Manuel Aliste Vega por la causal consagrada en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, con el mérito de las siguientes razones:
1° Que el homicidio del funcionario de Carabineros Luis Moyano Farías y las lesiones causadas al también empleado público de dicha institución, don Fernán Abarca Díaz, aparecen, del mérito de los antecedentes, como agresiones a la vida e integridad física de esas personas cometidas con ocasión del robo perpetrado en perjuicio del Banco Security, ilícito llevado a cabo por los acusados de autos Juan Manuel Aliste Vega, Freddy Ismael Fuentevilla Saa y Marcelo Andrés Villarroel Sepúlveda, junto a otros sujetos que no han sido traídos a este juicio.
2° Que el delito de robo con violencia en las personas, sea en su forma simple o calificada, es un delito complejo o pluriofensivo, que requiere, para su existencia, de un doble nexo entre la fuerza física ejercida contra la víctima (o un tercero ligado a ella) y el apoderamiento de la cosa mueble ajena. Debe concurrir un vínculo fáctico-temporal que permita apreciar ambos ataques (contra la persona y la propiedad) como una “unidad de acción” y un vínculo ideológico o subjetivo, que ponga de manifiesto el despliegue de violencia “al servicio” de la apropiación; en otros términos, no basta con que la agresión física y apoderamiento se produzcan en un mismo ámbito espacio-temporal, sino que es indispensable- a efectos del tipo complejo- que se hiere o mate “para robar”, para lograr el agente hacerse dueño de la cosa.
A la especial conexión entre acción violenta (o intimidatoria) y acto apropiatorio se refieren, por ejemplo, las SCS de 4 de noviembre de 1996 y 29 de marzo de 2006, citadas en “Código Penal, Concordancias, Historia de la Ley, Jurisprudencia, Notas explicativas e Índice Temático” de Tatiana Vargas Pinto – Juan Ignacio Piña Rochefort, Directores, Abeledo Perrot-Thomson Reuters, 2012, p.p. 439 y s.s..
3° Que de conformidad con el artículo 433, inciso primero, del Código Penal, la violencia (o intimidación) puede tener lugar antes del robo para facilitar su ejecución, en el acto de cometerlo o después de cometido para favorecer su impunidad.
En tal virtud, la relación fáctico-temporal entre violencia y apoderamiento está concebida en términos amplios, ya que comprende la energía física anterior a la sustracción de la cosa de la esfera de custodia ajena y la posterior a este hecho, siempre que tenga por objeto facilitar la impunidad del hechor. Refiriéndose a la posterior, Etcheberry señala que debe ejercerse siempre en forma inmediata, sea sobre las mismas víctimas de la apropiación, sea sobre terceros intervinientes. “Pero no transformaría el hurto en robo el hecho de que al día siguiente de la apropiación clandestina el ladrón usara de violencia contra el policía que pretende allanar su casa.” (Derecho Penal, Parte Especial, T.III, 3ª edición, 2004, p. 336) A contrario sensu, si el ladrón que acaba de cometer un robo emplea de inmediato su arma en contra del policía que, alertado por transeúntes, se acerca al lugar donde está tratando de huir en un vehículo , deberá afirmarse el robo violento, en el cual la violencia posterior ha perseguido la impunidad del hechor.
En SCS de 13 de marzo de 2001, este Tribunal ha declarado que la violencia en el delito de robo puede ser posterior a la acción apropiatoria, con la condición de que persiga la impunidad del delito y sea ejercida en forma inmediata al acto apropiatorio.
4° Cuando concurre un delito complejo -como el que motiva estas reflexiones- no son aplicables las reglas generales sobre concurso de delitos, desde que una misma y única descripción típica contiene (arts. 433 y 436 inciso 1º en este caso) dos agresiones a dos bienes jurídicos distintos (violencia-apropiación / vida, integridad física y propiedad) que se castigan con sola una pena.
5°.- Entre el robo y el homicidio ha de existir un vínculo que la ley expresa en los siguientes términos: el homicidio debe cometerse “con motivo u ocasión del robo”, expresiones que no generan mayores dificultades a nivel doctrinal. Así, se entiende que “con motivo” implica una relación de medio a fin, es decir, que la muerte asuma la condición de medio para el logro del objetivo final que es hacer posible la apropiación; en otras palabras, y como suele señalarse, implica “matar para robar”. La fórmula “con ocasión”, en cambio, significa que el homicidio es la conducta (y el resultado) de que se vale el hechor para conseguir su seguridad o su impunidad; es decir, “matar al robar”. (Guillermo Oliver Calderón, Delitos contra la Propiedad, Legal Publishing-Thomson Reuters, 2013, p. 312)
6° Que la conducta de Aliste, consistente en dar muerte a un policía y lesionar a otro- violencia posterior al apoderamiento del dinero del Banco Security, ejercida inmediatamente después de cometido ese atentado a la propiedad ajena- aparece en el contexto de los hechos establecidos y en la dinámica de los mismos- como dirigida a favorecer su impunidad y encuadra, por tanto, en el artículo 433 Nro.1 del Código Penal.
Estos disidentes son de la opinión que tal conducta no resulta subsumible en el artículo 416 del Código de Justicia Militar, cuando el homicidio o las lesiones inferidas a un carabinero en acto de servicio integran –como en este caso- en carácter de elemento esencial el tipo complejo aludido; tan esencial, que estas agresiones operan “por y para la apropiación”, en relación de medio a fin, esto es, para facilitar el apoderamiento (violencia preparatoria), para lograrlo (violencia coetánea) o para favorecer la impunidad (violencia posterior, “después de cometido el robo”).
7° Que de esta manera, la apreciación y juzgamiento separado de las conductas descritas como 3 y 4 en la sentencia que se revisa, da cuenta de una decisión en orden a escindir artificialmente los comportamientos pesquisados que integran un delito complejo, pluriofensivo – uno sólo- para cuya sanción el legislador penal ha prescrito el tipo que contempla el artículo 433 N° 1 del Código del ramo, figura que soluciona el tratamiento conjunto de las acciones que lesionan diversos bienes jurídicos y que, por la amplitud del marco penal que consagra, puede absorber sin problemas, en fase de determinación de la pena, el injusto que el artículo 416 del Código de Justicia Militar pretende reprimir. Una decisión diversa implica no sólo vulnerar la prohibición de exceso, consustancial al principio de proporcionalidad, sino que altera el sistema que expresamente el legislador penal ha establecido mediante la tipificación de delitos complejos y que impone que el artículo 416 del Código de Justicia Militar ceda ante el robo con homicidio, por expresa decisión de la ley, cuando éste último atentado – el homicidio- ha estado “al servicio” del robo, como ha ocurrido en este caso.
8° Que en la especie, fueron dos los carabineros heridos, uno murió a consecuencia de las lesiones recibidas, el otro quedó con una lesión grave, pluralidad de sujetos pasivos que no altera lo expresado, ya que es posición dominante en nuestra doctrina que si el ladrón causa la muerte de más de una persona con motivo u ocasión del mismo robo, se configura un solo delito de robo con homicidio, sin que el número de muertes tenga incidencia en la determinación del título del castigo (Guillermo Oliver Calderón, “Delitos contra la Propiedad”, pag. 315). Por lo tanto, si el homicidio perpetrado con ocasión del robo está acompañado por lesiones del artículo 397 N° 2 del Código Penal, esto no debe alterar la penalización única conforme al artículo 433 N° 1 de este cuerpo legal.
9° Que de la forma expuesta, estos disidentes son del parecer que la condena de Aliste Vega como autor del delito contemplado en el artículo 433 N° 1 del Código Penal determina la supresión del encubrimiento de Fuentevilla Saa en relación al delito del artículo 416 del Código de Justicia Militar, a quien sólo habría debido atribuírsele la calidad de coautor del delito que prevé el artículo 436 inciso 1º del Código Penal en perjuicio del Banco Security y por el cual ya ha sido condenado.
10° Que, por otra parte, de admitirse la solución dada por los jueces del
fondo a los hechos signados como 3° y 4°, la propia descripción de hechos efectuada permite estimar que a igual supresión del encubrimiento de Fuentevilla Saa debió arribarse, toda vez que al haberse dispuesto su condena como autor del hecho signado 3 los actos reprochados y materia de su condena como encubridor por el delito 4° son de aquellos destinados únicamente a asegurar su propia impunidad respecto del delito de robo con intimidación, por lo que no es posible asignarle intervención, ni siquiera de la forma accesoria que se ha dispuesto en los delitos de homicidio consumado y frustrado por los que se ha emitido decisión y que no pueden juzgarse separadamente del robo, en concepto de estos disidentes.
11° Que en base a los argumentos expuestos precedentemente, estos disidentes estuvieron por acoger el recurso de nulidad intentado por la defensa de Aliste Vega por la causal consagrada en la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal y dictar la correspondiente sentencia de reemplazo que imponga la pena que en derecho corresponde al sentenciado Juan Manuel Aliste Vega, como autor del delito de robo con homicidio.
12° Que, en concepto de estos jueces, una decisión como la referida en el motivo que precede habría significado la dictación de una sentencia de reemplazo en la que, además, se habría tenido que disponer la absolución de Freddy Ismael Fuentevilla Saa por el cargo relativo al artículo 416 del Código de Justicia Militar, toda vez que en tal hipotética situación sólo sería posible esa declaración y no una que le asignara participación en el delito de robo con homicidio atribuido a Juan Manuel Aliste Vega.
Regístrese y devuélvanse, con su agregado
Redacción a cargo del Ministro señor Juica, y del voto en contra, sus autores.
Rol N° 21.408-14.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A., Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y el abogado integrante Sr. Jorge Lagos G. No firma el abogado integrante Sr. Lagos, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a ocho de septiembre de dos mil catorce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
