Santiago, veinte de enero de dos mil quince.
Vistos:
El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Temuco condenó en procedimiento ordinario, por sentencia de diecisiete de octubre de dos mil catorce, al imputado Gastón Andrés Mella Cabrera como autor de los delitos consumados de porte ilegal de arma de fuego convencional y porte de droga en la vía pública, cometidos el día 23 de enero de 2014, a sufrir sendas penas de multa de 11 y 1 Unidades Tributarias Mensuales respectivamente. Fija como sustitución la pena de reclusión de un día por cada tercio de UTM con un límite de seis meses y efectúa, en caso de ser procedente, los abonos pertinentes. Decreta el comiso de la pistola, cuatro cartuchos convencionales e impone el pago de las costas.
La defensa del acusado dedujo recurso de nulidad, el que fue admitido a tramitación por resolución de fs. 56, fijándose a fs. 62 la audiencia en que se llevó a cabo su conocimiento.
A fs. 64 se incorporó el acta que da cuenta de su realización.
Considerando:
Primero: Que por el recurso se invoca en primer término la causal del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, esto es, aquella que previene la infracción sustancial de garantías constitucionales durante la tramitación del proceso, en este caso el derecho al debido proceso y a la libertad personal, consagrados en el artículo 19 N° 3 inciso sexto y N° 7 de la Constitución Política de la República. Sostiene el recurso que el control de identidad realizado por los funcionarios policiales no respetó los requisitos exigidos en el artículo 85 del Código Procesal Penal, porque no se enfrentaron a un caso fundado ni a indicios que justifiquen el procedimiento intrusivo; de contrario, dicha actuación arranca de la mera subjetividad, surgiendo de un control vehicular y una constatación de nerviosismo.
Precisa que las situaciones de ánimo, formas de vestir o cualquier otro aspecto que pueda dar lugar a percepciones arbitrarias o subjetivas no son supuestos que puedan constituir un caso fundado que autorice la realización del control de identidad, sino que la policía debe estimar, según las circunstancias, la concurrencia de hechos que permitan inferir racionalmente que el individuo hubiere cometido, intentado cometer o se dispusiere a cometer un crimen, simple delito o falta, o que pudiere suministrar informaciones útiles para su indagación.
Afirma que el control de identidad, que tiene una naturaleza preventivo-investigativa, debe realizarse bajo el respeto de garantías fundamentales y por ello tiene límites que impiden situaciones de abuso de poder y de intromisión en la intimidad y en la libertad ambulatoria, y no se permite que se efectúe sobre la base de meras sospechas o arbitrios.
Explica la trascendencia de este vicio señalando que se realizó una diligencia intrusiva que afectó las garantías fundamentales del imputado por lo que adolece de nulidad, y que generó pruebas inculpatorias que se valoraron positivamente, llevando a un veredicto condenatorio. Da cuenta de la preparación de la causal por su denuncia en la audiencia de preparación de juicio oral.
Finaliza solicitando la nulidad del juicio y la sentencia, se determine el estado en que quedará el procedimiento y se remitan los autos al tribunal no inhabilitado que corresponda para que disponga la realización de un nuevo juicio oral, excluyendo la declaración de los testigos Juan Vidal Fierro y Francisco Jaña Troncoso, la prueba material de la pistola, cuatro cartuchos, cinco papeles contenedores de droga, el informe policial del armero y el informe pericial bioquímico.
Subsidiariamente, invoca la causal del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, en relación con el artículo 342 letra d) del mismo código, ya que en la sentencia se omitieron razones legales o doctrinales que sirvieron para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias. Concretamente, se omitió fundar jurídicamente la calificación de la conducta del acusado en el tipo penal del artículo 11 de la Ley de Control de Armas, puesto que la defensa había alegado que no había dolo, esto es, la ausencia de tipicidad subjetiva, y si bien el fallo se hace cargo de ese planteamiento no otorga razón legal o doctrinal alguna en su razonamiento, dando por cierto el conocimiento del imputado sobre la ubicación del arma pero no la voluntad de perpetrar el ilícito, evadiendo el desarrollo de los elementos de la teoría del delito.
Sobre la base de esta causal, solicita la nulidad del juicio y la sentencia, se determine el estado en que quedará el procedimiento y se remitan los autos al tribunal no inhabilitado que corresponda para que disponga la realización de un nuevo juicio oral.
Finalmente, y en forma subsidiaria de las dos causales ya mencionadas, invoca la del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, en relación con la falta de porte de drogas del artículo 50 de la Ley N° 20.000. Sostiene que el tipo sanciona el porte de drogas en lugares públicos o de libre acceso con el objeto de resguardar el bien jurídico de la salud pública por la vía de evitar el efecto multiplicador que la exposición pública del consumo privado podría acarrear. Así, indica que el tribunal incurrió en un error de derecho, puesto que se estimó que la droga estaba en la vía pública en circunstancias que se encontraba dentro del bolsillo del pantalón del acusado y al interior de un vehículo de propiedad privada y añade que es desproporcionado condenar un acto preparatorio de un acto final impune –consumo privado-, ya que éste absorbe al primero.
Solicita en este caso se invalide la sentencia en la parte que condenó al acusado como autor de la falta de porte de drogas y se dicte, sin nueva audiencia pero separadamente, una de reemplazo que lo absuelva.
Segundo: Que en la audiencia llevada a cabo para el conocimiento del recurso la parte recurrente se desistió de la prueba de audio ofrecida para demostrar la causal principal.
Tercero: Que, a fin de resolver sobre la pretendida vulneración de garantías constitucionales, cabe acudir a las circunstancias en que se produjo el control de identidad del acusado y luego a las normas de procedimiento aplicables al caso concreto, a efectos de poder determinar si éstas han sido transgredidas y, luego de ello, en su caso, examinar si dicho quebrantamiento ha significado la vulneración de los derechos fundamentales del acusado.
En cuanto al control de identidad, resulta útil recordar los hechos establecidos en el considerando noveno de la sentencia recurrida, en la que se expresa que éstos ocurrieron el día 23 de enero del año 2014, aproximadamente a las 19:50 horas, en circunstancias que funcionarios de carabineros realizaban un patrullaje preventivo, cuando efectuaron un control vehicular a un automóvil conducido por el acusado quien iba junto a dos pasajeros, los que mostraron gran nerviosismo. Ante ello, se les efectuó un control de identidad y luego se registró el vehículo. Sobre ese momento el funcionario policial Jorge Vidal Fierro añadió en juicio que había un olor raro en el interior del vehículo que no era cigarrillo y parecía marihuana, y el testigo Francisco Jaña Troncoso afirma que al abrir la ventana salió olor a marihuana.
Cuarto: Que la diligencia en estudio está regulada en el artículo 85 del Código Procesal Penal, que prescribe que “Los funcionarios policiales señalados en el artículo 83 deberán, además, sin orden previa de los fiscales, solicitar la identificación de cualquier persona en los casos fundados, en que, según las circunstancias, estimaren que existen indicios de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen, simple delito o falta; de que se dispusiere a cometerlo; de que pudiere suministrar informaciones útiles para la indagación de un crimen, simple delito o falta; o en el caso de la persona que se encapuche o emboce para ocultar, dificultar o disimular su identidad”.
En esas condiciones, resulta claro que no puede cuestionarse la realización de un control vehicular preventivo, puesto que se enmarca dentro de las tareas propias de la institución Carabineros de Chile, que tiene como una de sus principales funciones la prevención de la comisión de delitos al ser garante del orden público y la seguridad pública interior. Tampoco debe olvidarse que se trata de un organismo auxiliar del Ministerio Público en la investigación de delitos, y en ese sentido, como ya ha sostenido esta Corte Suprema, en los pronunciamientos SCS Rol N° 4653-13, de 16 de septiembre de 2013 y SCS Rol N° 11767-13, de 30 de diciembre de 2013, el Código Procesal Penal regula las funciones de la policía en relación a la investigación de hechos punibles y le entrega un cierto nivel de autonomía para desarrollar actuaciones que tiendan al éxito de la investigación, dentro de las cuales se encuentran el control de identidad y la detención por flagrancia.
Por otro lado, importa considerar el contexto fáctico que usualmente rodea a una diligencia como la de la especie, en que la ley impone a los funcionarios policiales el deber de efectuar el control de identidad cuando las circunstancias permitan estimar que existen indicios de la probable comisión de un ilícito, de manera que se encuentran -usualmente en forma intempestiva- ante una situación que los obliga a evaluar de inmediato la presencia de elementos susceptibles de estimación, que hagan procedente la actuación.
Quinto: Que en el caso de estos autos, al efectuar el control vehicular la policía se encuentra con dos circunstancias: un olor que aparentemente corresponde a marihuana y la actitud nerviosa de los ocupantes del móvil. Este escenario aparece apropiado para la realización del control de identidad de los ocupantes del vehículo, ya que se presenta una pluralidad de circunstancias, las que necesariamente deben analizarse en forma conjunta, puesto que de esa manera se presentaron los hechos. En este sentido cabe indicar que no es posible atender a las alegaciones de la defensa en torno a la imposibilidad de considerar la circunstancia del olor a marihuana por haber sido mencionada por los agentes policiales durante la audiencia de juicio oral sin que conste en su declaración en la carpeta investigativa, puesto que aún siendo indudable la obligación de registro que pesa sobre el Ministerio Público con la finalidad de evitar la sorpresa para la defensa, tal exigencia no puede conducirse al extremo de imponer que la declaración de los testigos en juicio sea idéntica a la prestada durante la investigación, ya que resulta esperable que presente ciertas variaciones que, si en concepto de la defensa son espurias, deben ser atacadas con las herramientas del contraexamen que le otorga la ley.
De esta manera, entonces, el olor a marihuana sumado al nerviosismo de los ocupantes del móvil constituyen dos indicios que, previa estimación policial, constituyen casos calificados para proceder a un control de identidad, puesto que pueden estar vinculados no sólo al consumo de drogas –como ocurrió en este caso- sino también, eventualmente, a algún otro ilícito. Fuerza es concluir que la actuación de los agentes de la policía no transgredió la legalidad al haber obrado en una situación prevista por el artículo 85 del Código Procesal Penal, de manera que no ha existido una vulneración de los derechos constitucionales del acusado, lo que lleva al rechazo de la primera causal del recurso.
Sexto: Que en cuanto a la causal subsidiaria asilada en lo previsto en el artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, en relación con el artículo 342 letra d) del mismo código, cabe recordar que alude a la falta de razones jurídicas respecto de la voluntariedad de la conducta del acusado en cuanto al delito de porte ilegal de arma de fuego convencional. En ese sentido, es destacable que la propia recurrente admita que la sentencia se pronuncia respecto de los descargos de la defensa, apareciendo del considerando duodécimo que el tribunal afirma que “el tipo penal de porte ilegal de arma, requiere una actividad positiva de llevar consigo el arma, sea en sus vestimentas o dentro de la esfera de su protección, como fue el móvil que estaba a su cargo al momento de los hechos…”.
Los razonamientos transcritos permiten advertir que el reclamo del recurso no es efectivo, desde que la sentencia concluye que el imputado incurrió en la actividad positiva de llevar consigo el arma, abarcando con ello el conocimiento y voluntariedad en su actuar. Esto se ve reforzado si se aprecia que, a continuación de las líneas reproducidas, el fallo da cuenta de una serie de cuestionamientos a la prueba de descargo en cuanto a su aptitud para demostrar la teoría del caso de la defensa, a saber, el desconocimiento de la ubicación del arma, dejando en evidencia que no se estima verosímil aquella alegación.
En este punto importa además traer a colación que el artículo 1 del Código Penal establece que es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley, de manera que la sentencia de estos antecedentes, al concluir en el motivo décimo que la conducta descrita es constitutiva del delito de porte ilegal de arma de fuego, deja en claro que se ha adquirido la convicción que el imputado incurrió en una acción voluntaria que configura un ilícito penal, lo que lleva ínsito el examen de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Las razones dadas por los sentenciadores, entonces, permiten colegir que han establecido una acción voluntaria del acusado, y con ello han afirmado la concurrencia del dolo por su conocimiento respecto de la presencia del arma en el auto, sin que se haga necesario acudir a más consideraciones para cumplir con el deber de fundamentación especificado en la letra d) del artículo 342
del Código Procesal Penal, ya que las circunstancias fácticas del proceso así lo indican.
Los motivos anteriores son bastantes para desestimar la causal en examen.
Séptimo: Queda, finalmente, pronunciarse respecto de la segunda causal subsidiaria del recurso, aquella que denuncia la errónea aplicación del derecho en el establecimiento del delito de porte de droga en la vía pública. Al efecto, resulta necesario acudir a la norma que contempla esta falta, a saber, el artículo 50 de la Ley N° 20.000, que prescribe en su inciso tercero que “Idénticas penas se aplicarán a quienes tengan o porten en tales lugares las drogas o sustancias antes indicadas para su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo”. Los lugares a que hace referencia, son aquellos mencionados en el inciso primero, y que pueden consistir en lugares públicos o abiertos al público, tales como calles, caminos, plazas, teatros y otros. Por otro lado, importa señalar el hecho establecido en la sentencia en el considerando noveno, en cuanto en la calle Gustavo Loyola se fiscalizó un automóvil cuyo conductor era el acusado Gastón Andrés Mella Cabrera, quien portaba en el bolsillo delantero costado izquierdo de su pantalón 5 envoltorios de papel de diario contenedores de marihuana.
Queda claro, entonces, que Mella Cabrera portaba estupefacientes en sus vestimentas, y que lo hacía en la vía pública, desde que el automóvil que conducía transitaba por la calle. No obsta a lo anterior que el imputado se encontrara dentro de un vehículo, puesto que éste no es más que un medio de transporte que circula por la vía pública, de manera que el acusado no deja de estar situado en un camino y, por ende, en un lugar público de aquellos en que la ley prohíbe el porte de drogas. Adicionalmente, no cabe atender a aquellas consideraciones del libelo que se vinculan con el bien jurídico protegido y a la prevención de la propagación del consumo, puesto que el tipo penal no considera como un elemento que lo integre que el porte de la sustancia sea ostensible, de suerte que el hecho de que sea oculto no impide que se configure la falta.
En conclusión, es correcta la aplicación del derecho efectuada por los sentenciadores en el fallo que se revisa en cuanto a la falta de porte de drogas en la vía pública, de manera que el motivo de nulidad en análisis también será desechado.
Por estas consideraciones y de acuerdo, además, a lo dispuesto en los artículos 373, 374 y 384 del Código Procesal Penal, se rechaza el recurso de nulidad deducido en lo principal de fs. 16 por la defensa del acusado Gastón Andrés Mella Cabrera contra la sentencia de diecisiete de octubre de dos mil catorce, cuya copia corre agregada a fs. 8 y siguientes y contra el juicio oral que le antecedió en el proceso RUC 1400086928-8, RIT 159-2014, los que en consecuencia, no son nulos.
Regístrese y devuélvase.
Redacción a cargo del abogado integrante Sr. Bates.
Rol N° 29.534-14
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Carlos Künsemüller L., Lamberto Cisternas R., Carlos Cerda F. y los abogados integrantes Sres. Luis Bates H. y Jorge Lagos G. No firma el abogado integrante Sr. Bates, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ausente.
Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a veinte de enero de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
