Santiago, a catorce de abril de dos mil quince.
Vistos:
En esta causa Ruc N° 1410004432-4 y Rit N° 303-2014, se dictó sentencia por el Tribunal del Juicio Oral en Lo Penal de Arica el dieciséis de febrero del año en curso, por la que se condenó a Katherinne Paulina Cautín Bravo y Martín Abelardo Godoy Olivares a quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su grado medio, multa ascendente a diez unidades tributarias mensuales y a la accesoria de suspensión de cargo u oficio público durante el tiempo de la condena; y a Víctor Manuel Godoy Olivares a tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, multa ascendente a diez unidades tributarias mensuales, a las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos mientras dure la condena; todos ellos como autores del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes en pequeñas cantidades, sancionado en el artículo 4° de la Ley N° 20.000, cometido en la ciudad de Arica el día 05 de febrero de 2014.
Dicho fallo, además, decreta el comiso del dinero y especies incautadas, y condena a los acusados al pago del 33.3% de las costas.
La defensa de los acusados Martín Godoy Olivares y Katherinne Cautín Bravo dedujo un recurso de nulidad, cuya copia rola a fojas 12, en tanto que la defensa de Víctor Godoy Olivares impetró otro recurso de nulidad, como se lee a fojas 47. Luego de admitidos a tramitación, se fijó a fs. 89 la audiencia que se llevó a cabo para su conocimiento.
A fs. 93 se incorporó el acta que da cuenta de su realización.
Considerando:
Primero: Que el recurso deducido por defensa de los acusados Martín Godoy Olivares y Katherinne Cautín Bravo invocó, como única causal de nulidad, la contemplada en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal. Asimismo, el arbitrio impetrado por la defensa de Víctor Godoy Olivares invoca idéntico motivo como causal principal y asilada en los mismos fundamentos, razón por la cual se reseñarán y resolverán ambos reclamos en forma conjunta.
Denuncian los recursos la infracción de los artículos 1, 4, 42 y 43 de la Ley N° 20.000, los artículos 1 y 2 del Código Penal, y los incisos noveno y décimo del N° 3 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, afirmando que se produjo una errónea aplicación del artículo 1 del Código Penal al considerar como delito una conducta carente de la antijuridicidad material necesaria para sancionarla penalmente, cuestión que se produce porque el tipo penal del artículo 4 de la Ley N° 20.000 exige que las sustancias halladas sean productoras de dependencia física o síquica, o sean materias primas que sirvan para obtenerlas, y en consonancia con el artículo 1 de la misma ley, dichas sustancias deben ser capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud. Para demostrar esto último, añaden, el artículo 43 de la citada ley prescribe la obligación de elaborar un protocolo de análisis químico dentro del cual la determinación del grado de pureza de la droga es un elemento central que permite concluir que el bien jurídico protegido ha sido afectado de manera trascendente.
Añaden que en este juicio se admitió la sola presentación del documento que da cuenta del informe, que no deja constancia de la pureza de la droga, y por ello no se puede establecer si las concentraciones del estupefaciente son capaces de producir graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, a lo que suman que las cantidades encontradas a cada imputado son menores, por lo que no afectan al bien jurídico salud pública. De esta manera, concluyen que la ausencia de certeza sobre la pureza de la droga impide sostener que la sustancia hallada constituye el objeto material prohibido por el legislador.
Indican que estos errores de derecho tienen trascendencia porque de haberse aplicado correctamente las normas mencionadas se habría dictado sentencia absolutoria, por lo que el perjuicio de los yerros denunciados es evidente. Finalizan solicitando se invalide la sentencia y se dicte separadamente una de reemplazo que absuelva a los acusados.
Segundo: Que, la defensa de Víctor Godoy Olivares, subsidiariamente a la causal reseñada, invocó la del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, en relación con los artículos 342 letra c) y 297, ambos del mismo código. Sostiene que la descripción de los hechos efectuada por la sentencia permite apreciar que la única relación de causalidad entre la droga incautada y el acusado está en que aquella fue encontrada en su habitación; sin embargo, no es posible hacer esa vinculación con la prueba de cargo, ya que los testigos no afirman haber encontrado droga en sus vestimentas, ni les consta que había estupefaciente en su dormitorio. Con ello, en su concepto, se infringió el principio de razón suficiente ya que la conclusión alcanzada por el tribunal no tiene respaldo probatorio. Adicionalmente, afirma que no se establecen en el fallo las razones que permitieron atribuir participación a Víctor Godoy Olivares en el delito en los términos del artículo 15 N° 1 del Código Penal, es decir, no está plasmada en la sentencia la fundamentación sobre ese aspecto.
Para este motivo subsidiario solicitó se anule el juicio oral y la sentencia, se ordene la realización de un nuevo juicio oral por tribunal no inhabilitado, determinándose el estado en que quedará el procedimiento.
Subsidiariamente, la defensa de Víctor Godoy invocó la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, esta vez vinculada con el establecimiento de la circunstancia agravante del artículo 12 N° 15 del Código Penal, norma que estima infringida junto con los artículos 50, 52, 58, 66 y 442 en relación con el artículo 443, todos del Código Penal, y el artículo 4 de la Ley N° 20.000. Explica que la reincidencia genérica requiere pluralidad de condenas, sin embargo, de las causas invocadas como fundamento de su aplicación sólo una de ellas le impone la misma pena, ya que la causa del Juzgado de Garantía de Arica, Rit 7268-2011 lo condenó por el delito de robo con fuerza en las cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso público en grado frustrado a 61 días de presidio menor en su grado mínimo. Añade que el artículo 51 del Código Penal prescribe que la pena de los delitos frustrados es la inmediatamente inferior en grado a la señalada por la ley para éste, de manera que en este caso la asignada por ley al autor del delito frustrado de robo con fuerza en las cosas que se encuentren en bienes nacionales de uso público es de presidio menor en su grado mínimo, y por ello no permite agravar la responsabilidad penal a través de la circunstancia del artículo 12 N° 15 del citado código. Afirma que este error tuvo influencia en lo resolutivo ya que motivó la aplicación del máximo de la pena y solicita se anule sólo la sentencia y se dicte una de reemplazo que condene al acusado como autor del delito de tráfico ilícito de estupefacientes en pequeñas cantidades a la pena de 541 días de presidio menor en su grado medio.
Tercero: Que el único motivo de invalidación esgrimido por la defensa de Katherinne Paulina Cautín Bravo y Martín Abelardo Godoy Olivares y la causal principal del deducido por el representante de Víctor Manuel Godoy Olivares, de conformidad al artículo 376 inciso tercero del Código Procesal Penal, ha sido confiado excepcionalmente al conocimiento de esta Corte Suprema en el evento que, con motivo de la causal señalada, se alegare que respecto de la materia de derecho objeto del recurso existen distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos emanados de los tribunales superiores, lo que en la especie se demuestra con los pronunciamientos que se acompañan a la presentación en análisis contenidos en las sentencias Rol 356-2013 de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de veintidós de abril de dos mil trece, y Rol 613-2013 de la Corte de Apelaciones de Santiago, de tres de mayo de dos mil trece, que postulan la tesis que sin el elemento pureza de la droga no puede determinarse la antijuridicidad material de la conducta incriminada, por lo que los hechos indagados, en tal situación, no pueden ser tipificados como tráfico de sustancias estupefacientes o psicotrópicas productoras de dependencia física o síquica de aquellas que describe el artículo 1° inciso 1° de la Ley N° 20.000. Por su parte, los Roles 57-2013 y 77-2013 de la Corte de Apelaciones de Iquique, de once de junio y dos de julio de dos mil trece, respectivamente, avalan la postura de que la pureza de la droga no es un elemento del tipo penal.
Cuarto: Que los hechos que fueron establecidos por el considerando décimo de la sentencia recurrida son los siguientes:
“Funcionarios de la Sección OS7 de Arica mantenían conocimiento que en el domicilio ubicado en Juan Antonio Ríos N° 701 de Arica, un hombre de nombre “Víctor” se dedicaba a la venta de droga a los adictos del sector, por denuncia anónima efectuada al fono drogas 135 el día 29 de enero de 2014.
Por lo anterior, el día 05 de febrero de 2014, en horas de la tarde, a eso de las 19:00 horas aproximadamente, el personal policial concurrió al inmueble de calle Juan Antonio Ríos N° 701, Arica, a efectuar vigilancias para verificar la información que se mantenían sobre venta de droga en el lugar. Así, se observó que a las 19:25 horas, una mujer identificada posteriormente como Eliana Trujillo Castillo, concurrió a dicho domicilio por su parte lateral, donde mantuvo contacto por breve tiempo con la acusada Cautín Bravo, quien se encontraba con un parche en el ojo y le hizo de un objeto, luego de lo cual, Eliana Trujillo se retira del lugar, siendo fiscalizada momentos más tarde por personal policial, entregando en forma voluntaria un trozo de papel confort, el cual contenía tres envoltorios de papel blanco impreso, los cuales contenían un peso bruto de 0.7 gramos y 0.2 gramos de pasta base de cocaína (cocaína), los cuales había comprado previamente a la acusada Cautín Bravo.
En virtud de lo anterior, se solicitó orden de entrada y registro al inmueble ubicado en calle Juan Antonio Ríos N° 701, Arica, la cual fue otorgada por el Juez de Garantía, encontrando en su interior a los tres acusados. De esta forma, el acusado Martín Godoy Olivares, se encontraba en posesión, al interior del bolsillo delantero izquierdo de su pantalón que vestía, de la cantidad de 17 envoltorios de papel blanco, los cuales contenían un peso bruto de 5.7 gramos y un peso neto de 1.1 gramos de pasta base de cocaína. Además, se le encontró en sus vestimentas, la cantidad de $3.850 en dinero fraccionado. Por otra parte al revisar la habitación del mismo acusado, se le encontró debajo de su cama, un trozo de nylon de color negro, que en su interior contenía un envoltorio de papel blanco, con restos de pasta base de cocaína y un colador de color azul.
Al continuar con la revisión del inmueble, se encontró en la habitación de los acusados Víctor Godoy Olivares y Katherinne Cautín Bravo, en el piso, debajo de la ventana donde se observó la venta de la droga, un envoltorio de papel de diario, contenedor de pasta base de cocaína. Al seguir con la revisión en la parte posterior de una radio en la cavidad para las pilas, se encontró una bolsa de nylon transparente tipo cubo, la cual contenía pasta base de cocaína, arrojando el envoltorio de papel de diario y la bolsa tipo cubo un peso bruto de 1.5 gramos y un peso neto de 0.7 gramos de pasta base de cocaína. Al proceder a revisar el colchón de dicha habitación, se encontraron dos monederos de madera de color café, los cuales contenían la cantidad de $27.500.
Por último, al revisar uno de los sillones, donde se encontraba sentada la acusada Katherinne Cautín Bravo, debajo de un cojín, se encontró un estuche de color negro, el cual contenía siete envoltorios de papel blanco impreso y una bolsa transparente tipo cubo. Además, se encontró un estuche de lentes de color amarillo, el cual contenía siete envoltorios de papel blanco impreso. Cabe señalar que la totalidad de los envoltorios encontrados y la bolsa de nylon tipo cubo, arrojaron un peso bruto de 15.6 gramos y un peso neto de 7.9 gramos de pasta base de cocaína. Cabe señalar que al revisar las vestimentas de la acusada Cautín Bravo, se le encontró la cantidad de $5.040.-“.
Quinto: Que tales hechos fueron calificados como constitutivos del delito de tráfico ilícito de estupefacientes en pequeñas cantidades, acudiéndose para establecer que se trata de una sustancia prohibida a la prueba de campo efectuada a los envoltorios que portaba la compradora (basamento décimo séptimo), al informe pericial Reservado N° 3529-2014 que contiene el protocolo de análisis de la muestra de la droga incautada en poder de los acusados, que incluye el informe de efectos y peligrosidad para la salud pública de la cocaína base, y a los dichos del químico farmacéutico David Galleguillos quien explicó en estrados que recibió los decomisos de clorhidrato de cocaína y pasta base de cocaína, dio cuenta de la cadena de custodia respecto a la naturaleza de la droga y su pesaje (motivo décimo noveno).
El mismo fallo, pronunciándose respecto de la alegación de la defensa de Martín Godoy y Katherinne Cautín respecto de la falta de informe sobre la pureza de la droga, afirma en su razonamiento vigésimo segundo que el tipo penal del artículo 4 de la Ley N° 20.000 exige como objeto material de la descripción de la conducta que el tráfico se realice con aquellas sustancias indicadas en el artículo 1 de la ley, que a su vez deja en el reglamento la determinación de las sustancias o drogas que pueden producir los efectos tóxicos o daños considerables a la salud, dentro de las cuales considera la cocaína y sus derivados. Precisa que desde el punto de vista científico la pasta base de cocaína, independiente del grado de pureza, para la ley siempre es una sustancia que va a producir los efectos señalados en el artículo 1 de la ley, por lo que al demostrarse un microtráfico de estas sustancias, se debe tener por acreditado dicho elemento del tipo penal objetivo. Asevera, finalmente, el fallo, que la exigencia del artículo 43 de la ley en comento relativa a la determinación de la pureza de la droga en nada altera la configuración del delito, puesto que lo primordial es que se pruebe qué tipo de sustancia es, ya que los efectos ya señalados se le atribuyen normativamente.
Sexto: Que, al respecto, una innovación importante introducida en esta materia por la Ley N° 20.000, en relación a su antecesora la Ley N° 19.366, fue la exigencia de indicar en los respectivos protocolos de análisis de droga la determinación de la pureza de la misma, modificación que fuera incluida en segundo trámite Constitucional por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, a propuesta del entonces Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes (CONACE), la cual fue sugerida a su turno por el propio Ministerio Público (Historia de la Ley N° 20.000, Biblioteca del Congreso Nacional, páginas 935-936). El artículo 43, aprobado por la Cámara Alta reza: “El Servicio de Salud deberá remitir al Ministerio Público, en el más breve plazo, un protocolo del análisis químico de la sustancia suministrada, en el que se identificará el producto y se señalará su peso o cantidad, su naturaleza, contenido, composición y grado de pureza, como, asimismo, un informe acerca de los componentes tóxicos y sicoactivos asociados, los efectos que produzca y la peligrosidad que revista para la salud pública.
Conservará, en todo caso, una determinada cantidad de dicha sustancia para el evento de que cualquiera de los intervinientes solicite nuevos análisis de la misma, de conformidad a los artículos 188 inciso tercero y 320 del Código Procesal Penal.
Esta muestra se conservará por el plazo máximo de dos años, al cabo del cual se destruirá. De los procedimientos administrativos de destrucción se levantará acta, copia de la cual deberá hacerse llegar al Ministerio Público dentro de quinto día de haberse producido.
Efectuado el análisis a que se refiere el inciso primero, los precursores y sustancias químicas esenciales deberán ser enajenados en la forma dispuesta en el inciso cuarto del artículo 40”.
Séptimo: Que, con esta modificación, el legislador del año 2005 vino a insistir en la identificación de la salud pública como bien jurídico tutelado por el delito contemplado en la ley del ramo, al requerir del ente acusador que pruebe en el juicio la peligrosidad para la salud colectiva de la sustancia específica requisada, mediante el informe técnico que, entre otros elementos, debe precisar la composición y grado de pureza del producto examinado. De esta manera, la ausencia de ese dictamen o la falta en éste de todas las verificaciones requeridas por la ley, deberá obstar a esa acreditación y acarreará consecuencias relevantes en el Derecho Penal material, como lo ha sostenido esta Corte en las sentencias Rol N° 4215-2012 de 25 de julio de 2012, Rol N° 21.599-2014 de uno de septiembre de 2014 y Rol N° 25.488-2014 de 20 de noviembre de 2014.
Octavo: Que, conviene tener presente que los bienes jurídicos no pueden concretarse mediante una definición “per genus proximum et diferentiam specificam”, sino que, más bien, han de identificarse por el papel que desempeñan: son lo que fundamenta “prima facie” el castigo. Parece, pues, más acertado que atribuirles un contenido concreto, delimitarlos, atendiendo a la función procedimental que cumplen en el discurso jurídico. El bien jurídico es, desde esa perspectiva, lo que constituye el primer momento justificativo de la injerencia penal en la libertad. (M. Cobo del Rosal – T.S. Vives Antón, Derecho Penal, Parte General, 5ª edición, tirant lo Blanch, 1999, p. 319)
Así, dentro de la pluralidad de funciones del bien jurídico, cabe destacar, por su especial trascendencia -en el caso que nos ocupa- la de garantía; esto es, consistiendo el delito esencialmente en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, el poder punitivo del Estado queda sometido a determinados límites: el legislador no puede castigar cualesquiera conductas, sino solamente aquéllas que lesionan o pongan en peligro bienes jurídicos. (M. Cobo del Rosal. T.S. Vives Antón. cit., p. 324) Una visión liberal del Derecho Penal no puede atribuir a éste otra tarea que la de amparar, a través de la fuerza coactiva del Estado, determinados bienes jurídicos, esto es, intereses individuales o colectivos juzgados indispensables para la convivencia social. Luego, ha de ser el daño social el fundamento y medida de la pena prevista por la ley en un Estado de Derecho, y no consideraciones respecto a la fidelidad o al sentimiento de las personas frente a dicha organización estatal, propias de los regímenes totalitarios del siglo pasado. (Sergio Politoff L., Jean Pierre Matus A., María Cecilia Ramírez G., Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, 2004, p. 65) El principio de “lesividad” -que localiza la esencia del hecho punible en ese efecto primordial de la conducta típica, de necesaria lesión al bien jurídico- se alza así como uno de los limitativos del ius puniendi del Estado y obliga -también en el ámbito del enjuiciamiento- a establecer la real dañosidad social de la conducta incriminada, sobre todo cuando este factor ha sido específicamente considerado para la tipificación y penalización de determinados hechos ilícitos, por ejemplo artículos 1° y 4° de la Ley N° 20.000.
Noveno: Que, tratándose de la infracción penal en examen, su lesividad consiste en el peligro concreto que debe revestir la sustancia estupefaciente respectiva para la salud pública -objeto material de la acción- derivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido, composición y grado de pureza.
En esta línea, esta Corte ha resuelto que si el informe regulado en el artículo 43 de la Ley N° 20.000 no estableció la pureza o concentración de la droga, sino únicamente la presencia del estupefaciente, resulta imposible determinar si ella tiene o no idoneidad o aptitud como para producir graves efectos tóxicos o daños considerables en la salud pública y, en consecuencia, los hechos tenidos por comprobados no pueden ser castigados como tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas conforme al artículo 4° de la ley citada. (SCS N° 4215-12, de 25 de julio de 2012). En ese sentido, la carencia de informe sobre la pureza de la sustancia dubitada y su composición redunda en la imposibilidad de adquirir la certeza demandada por el artículo 340 del Código Procesal Penal respecto de la lesividad o dañosidad social de la conducta atribuida a los enjuiciados.
Décimo: Que en el caso que se revisa la sustancia total incautada correspondió a 9,7 gramos netos, que se dice ser cocaína base. Sin embargo, al no constar el porcentaje de pureza y el de su posible adulteración con alguna sustancia de “corte”, ello impedía determinar en concreto si lo aprehendido era verdaderamente dañino para la salud de todos los ciudadanos, poniendo efectivamente en peligro el bien jurídico protegido por el legislador. De esta manera, lo único acreditado fue que los acusados mantenían dosis de “algo” en lo que había cocaína, pero en una proporción y con un potencial de dañosidad que en el hecho se ignora y que por lo mismo debe presumirse, razonamiento que vulnera principios básicos de un sistema acusatorio como el que nos rige.
Undécimo: Que en estas circunstancias, y como “mientras no se haya mostrado con claridad que una determinada conducta humana produce efectos socialmente dañosos, debe quedar liberada de amenaza penal” (W. Hassemer, Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona, 1984, p. 39), no cabe entender cometida la infracción que consagra el artículo 4º de la citada ley.
Duodécimo: Que con lo razonado, se procederá a acoger los recursos de nulidad deducidos por la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, esto es, por la errónea aplicación del derecho con influencia sustancial en lo dispositivo de la decisión, cuestión que afectó sólo la sentencia impugnada, mas no el juicio, toda vez que la causal esgrimida no se refiere a formalidades del pleito ni a los hechos y circunstancias que se hubieren dado por probados, sino que se aplicó una pena cuando no procedía aplicar pena alguna, asumiéndose a continuación la obligación de dictar sentencia de reemplazo. En ese entendido, se hace innecesario abordar las causales subsidiarias del recurso impetrado por la defensa de Víctor Godoy.
Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 372, 373 letra b), 376 y 385 del Código Procesal Penal, se declara que se acogen los recursos de nulidad deducidos por las defensas de los acusados Katherinne Paulina Cautín Bravo, Martín Abelardo Godoy Olivares y Víctor Manuel Godoy Olivares, y en consecuencia se anula la sentencia de dieciséis de febrero de dos mil quince, escrita de fojas 1 a 11 vuelta de estos antecedentes, en la causa Ruc 1410004432-4, Rit 303-2014 del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Arica, y en consecuencia, se procederá a dictar a continuación, sin nueva vista pero separadamente, la correspondiente sentencia de reemplazo.
Acordada la decisión de acoger el recurso de nulidad con el voto en contra del Ministro señor Brito, quien estuvo por desestimarlo teniendo para ello en consideración los siguientes fundamentos:
1° Que el hecho que se tuvo por establecido en el motivo décimo del fallo que se revisa y por el cual resultaron condenados los acusados, fue calificado como constitutivo del delito de tráfico ilícito de pequeñas cantidades de droga descrito y sancionado en el artículo 4° en relación con el 1° de la Ley N° 20.000, que penaliza a quienes, sin la competente autorización, posean, transporten, guarden o porten consigo pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas productoras de dependencia física o síquica o de materias primas que sirvan para obtenerlas, tratándose en el caso de las contempladas en el inciso 1° del artículo 1° de la misma Ley, esto es, de aquéllas capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud.
2° Que la conducta tipificada en el artículo 4°de la Ley N° 20.000 sólo requiere que el objeto material lo constituyan “pequeñas cantidades de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas, productoras de dependencia física o psíquica, o de materias primas que sirvan para obtenerlas, sea que se trate de las indicadas en los incisos primero o segundo del artículo 1°, capaces o no de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud”, que se describen y clasifican en los artículos 1° y 2° del Reglamento de la Ley N° 20.000. Luego, según el claro tenor de la norma, no es una exigencia del tipo penal la pureza de la sustancia traficada, ya que respecto de ésta el legislador sólo se refiere a “pequeña cantidad”, concepto regulativo cuyo contenido queda entregado a los jueces de la instancia. Así las cosas, resulta inconcuso que lo incautado, aun desconociéndose su concentración, fue cocaína base, capaz de producir daños considerables a la salud, según dio cuenta la prueba producida en juicio, consistente en la prueba de campo efectuada a los envoltorios que portaba la compradora, el informe pericial Reservado N° 3529-2014 que contiene el protocolo de análisis de la muestra de la droga incautada en poder de los acusados, que incluye el informe de efectos y peligrosidad para la salud pública de la cocaína base, y los dichos del químico farmacéutico David Galleguillos quien explicó en estrados que recibió los decomisos de clorhidrato de cocaína y pasta base de cocaína, dio cuenta de la cadena de custodia respecto a la naturaleza de la droga y su pesaje.
Por otra parte, se debe tener presente que es la propia Ley N° 20.000, en su artículo 63, la que ha establecido que será un reglamento el que señale las sustancias a que se refiere el artículo 1° del referido cuerpo legal. A tal efecto, el D.S. 867 del año 2008, que reemplazó el D.S. 565 del año 1995, clasifica las sustancias estupefacientes o sicotrópicas productoras de dependencia física o síquica en dos listas (artículos 1° y 2°), dependiendo de si son capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, o no, haciendo expresa mención a lo preceptuado en el inciso primero del artículo 1° de la Ley 20.000. Y la cocaína se encuentra contemplada en el artículo 1° del citado Reglamento, entre aquellas drogas o sustancias estupefacientes o sicotrópicas que son capaces de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud.
3° Que el protocolo de análisis a que alude el artículo 43 de la Ley N° 20.000 -y respecto del cual se vale el recurrente para sostener que estamos ante una conducta carente de antijuridicidad material- no altera lo que antes se ha dicho, desde que éste no está destinado a cumplir el rol que el recurso pretende, y prueba de ello es que se encuentra regulado dentro del título referido a la competencia del Ministerio Público y específicamente dentro del párrafo sobre “medidas para asegurar el mejor resultado de la Investigación”. De manera que los elementos que allí se enuncian y sobre los cuales ha de pronunciarse el Servicio de Salud -peso, cantidad, composición y grado de pureza- le permitirán tener al juez un mejor conocimiento de las características de la droga incautada, pero en ningún caso servirán para concluir que dadas tales características, la sustancia en cuestión -cocaína, en la especie- deja de ser tal. Por el contrario, el informe que indique el grado de pureza de la droga constituirá una herramienta útil para decidir si se está en presencia de un consumidor o de un traficante, criterio que tuvo en consideración el artículo 4° de la Ley N° 20.000 en su inciso final, al incorporarlo como un elemento de juicio más.
Regístrese.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Brito.
Rol Nº 3421-15.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y los abogados integrantes Sres. Jorge Lagos G. y Arturo Prado P. No firman los abogados integrantes Sres.
Lagos y Prado, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ambos ausentes.
Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a catorce de abril de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
__________________________________________________
Santiago, a catorce de abril de dos mil quince.
En cumplimiento de lo ordenado por el pronunciamiento de nulidad que precede y lo estatuido en el artículo 385 del Código Procesal Penal, se dicta la siguiente sentencia de reemplazo.
Vistos:
Se reproduce la sentencia de dieciséis de febrero de dos mil quince pronunciada por el Tribunal del Juicio Oral en Lo Penal de Arica con excepción del epígrafe “Motivación de la decisión de condena” que antecede al basamento Décimo, que se elimina. Asimismo, se suprimen sus fundamentos undécimo, décimo sexto, décimo noveno a trigésimo primero. Se reproducen los fundamentos quinto a décimo del fallo de nulidad que antecede.
Considerando:
1°).- Que de los hechos que el tribunal ha dado por comprobados, cuya existencia y alcance no han sido controvertidos, aparece que la inexistencia de indicación sobre la pureza de la droga implica el incumplimiento de la exigencia del artículo 1º de la Ley N° 20.000 en orden a la capacidad que aquella debe tener de provocar graves efectos tóxicos o daños considerables a la salud, acorde con la obligación impuesta al Servicio de Salud en el artículo 43 inciso primero de la misma ley de precisar los efectos que produzca y la peligrosidad que revista para la salud pública.
2º).- Que al desconocerse el grado de pureza de la droga incautada se ignora, consecuencialmente, su idoneidad para generar dichos efectos tóxicos y daño a la salud pública a que se refieren los artículos 1º y 4º de la Ley Nº 20.000, con infracción al principio de lesividad y, por lo tanto, ello determina la inexistencia de delito.
3°).- Que nadie puede ser condenado por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación culpable y penada por la ley.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1° y 2° del Código Penal; 1°, 4°, 43 de la Ley N° 20.000, 373 letra b) y 385 del Código Procesal Penal, se declara que:
Se absuelve a Katherinne Paulina Cautín Bravo, Martín Abelardo Godoy Olivares y a Víctor Manuel Godoy Olivares de la acusación que les fuera formulada por el Ministerio Público de ser autores del delito de tráfico ilícito de sustancias estupefaciente y psicotrópicas, en pequeñas cantidades, previsto y sancionado en los artículos 4° y 1° inciso primero de la Ley N° 20.000.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr. Brito quien, en consideración a lo expuesto en su disidencia al fallo de nulidad precedente, estimó comprobado el ilícito materia de la acusación de la manera como lo declaró el fallo impugnado y que se ha anulado, por lo que estuvo por rechazar el recurso de nulidad impetrado por la defensa de Katherinne Paulina Cautín Bravo y Martín Abelardo Godoy Olivares, y emitir pronunciamiento respecto de las causales subsidiarias del recurso deducido por la defensa de Víctor Manuel Godoy Olivares.
Regístrese y devuélvase con su agregado.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Brito.
Rol N° 3421-15.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Hugo Dolmestch U., Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C. y los abogados integrantes Sres. Jorge Lagos G. y Arturo Prado P. No firman los abogados integrantes Sres. Lagos y Prado, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar ambos ausentes.
Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a catorce de abril de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.
