La Serena, doce de Junio de dos mil siete. VISTOS: A fojas 30, comparece el abogado don Raúl Castillo Castillo, interponiendo recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva dictada con fecha 25 de Abril de dos mil siete, por la Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, que condenó a don Osmán Arcadio Campos Santander, a la pena de diez años de presidio mayor en su grado mínimo y las accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la de inhabilitación absoluta para profesiones titulares por el tiempo de la condena, como autor de un delito consumado de homicidio calificado cometido en la ciudad de La Serena, el día 14 de octubre de 2005, en la persona de Víctor Hugo Muñoz Maluenda; y a la pena de cuatro años de presidio menor en su grado máximo y las penas accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos, y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena como autor de un delito frustrado de homicidio calificado cometido en la ciudad de La Serena, el día 14 de Octubre de 2005, en la persona de Sergio Enrique Muñoz Maluenda. Por no reunirse los requisitos legales no se le otorgó ninguno de los beneficios de la Ley 18.216, condenándosele también al pago de las costas de la causa. Estima el recurrente que la sentencia condenatoria ha infringido la Ley, por cuanto ha hecho una errónea aplicación del derecho, lo que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo impugnado. En su recurso, fundamenta por separado los motivos que sirven de base para la nulidad del fallo por concurrencia de la causal genérica del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal. En primer lugar, sostiene que el fallo efectuó una errónea aplicación del derecho al momento de calificar jurídicamente el hecho relativo a las lesiones sufridas por don Sergio Muñoz Maluenda. En su concepto, no se puede tipificar de homicidio calificado frustrado a las lesiones causadas por el acusado a una de las víctimas, ya que no es posible inferir el animus necandi o intenciEn primer lugar, sostiene que el fallo efectuó una errónea aplicación del derecho al momento de calificar jurídicamente el hecho relativo a las lesiones sufridas por don Sergio Muñoz Maluenda. En su concepto, no se puede tipificar de homicidio calificado frustrado a las lesiones causadas por el acusado a una de las víctimas, ya que no es posible inferir el animus necandi o intención de matar. Pone énfasis en que si el sujeto activo tenía el dominio del hecho, y sólo causó lesiones, correspondía que fuera castigado por el delito de lesiones graves, en especial, si se tiene en cuenta que se trata de delitos de resultado. Afirma que el error cometido por los sentenciadores los llevó a aplicar a su defendido, una pena distinta y más gravosa que la que procedía, que era de presidio menor en su grado medio, y además, por concurrencia de dos atenuantes, de acuerdo con el artículo 67 inciso cuarto, del Código Penal, procedía imponerle la pena inferior en uno o dos grados, sosteniendo que se debió aplicar la pena inferior en un grado, esto es, de 61 a 540 días de presidio y accesorias. Y por último, de acuerdo con el artículo 69 del Código Penal, atendida la extensión del daño, debió aplicarse la parte inferior del marco legal final, o sea, 61 días de presidio menor en su grado mínimo, más accesorias legales. En segundo lugar, estima que existe una errónea aplicación del derecho en cuanto los sentenciadores han considerado que los hechos referidos en el Considerando Quinto, son constitutivos de un delito de homicidio calificado consumado en la persona de Víctor Hugo Muñoz Maluenda, al tener por configurada la circunstancia de haber obrado el autor con alevosía. Explica que, de acuerdo como se sucedieron los hechos, no concurre en la especie un obrar sobre seguro de parte del agente, ni en lo tocante a buscar su propia seguridad, ni en lo concerniente a asegurar su impunidad. Estima que los sentenciadores efectuaron una errónea aplicación del de recho que ha influido en lo dispositivo del fallo, ya que al considerar que concurría una circunstancia calificante, como es la alevosía, aplicaron una pena distinta y más gravosa a su representado, en circunstancias que procedía aplicar una pena de homicidio simple del artículo 391 Número 2 del Código Penal. Expresa que siendo el marco legal el de presidio mayor en su grado mínimo a medio, y por concurrencia de dos atenuantes, conforme al artículo 68 inciso tercero del Código Penal, debió aplicarse la pena de presidio menor en su grado máEstima que los sentenciadores efectuaron una errónea aplicación del de recho que ha influido en lo dispositivo del fallo, ya que al considerar que concurría una circunstancia calificante, como es la alevosía, aplicaron una pena distinta y más gravosa a su representado, en circunstancias que procedía aplicar una pena de homicidio simple del artículo 391 Número 2 del Código Penal. Expresa que siendo el marco legal el de presidio mayor en su grado mínimo a medio, y por concurrencia de dos atenuantes, conforme al artículo 68 inciso tercero del Código Penal, debió aplicarse la pena de presidio menor en su grado máximo de tres años y un día a cinco años, más accesorias legales, pero conforme con el artículo 69 del Código Penal, debió aplicársele la pena de cinco años de presido menor en su grado máximo y accesorias legales. Considera que el error de derecho ha sido aplicar diez años de presidio mayor en su grado mínimo más accesorias, cuando lo procedente para el delito consumado de homicidio simple, era aplicar la pena de cinco años de presidio menor en su grado máximo. Y por último, invocando la misma causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal, estima infringida la regla de determinación de las penas del artículo 69 del Código Penal, ya que señala que los sentenciadores en el considerando Noveno de su sentencia, sostienen que dentro del grado rebajado pueden recorrerlo en toda su extensión y en virtud de este aserto aplicar la pena en su máximo dentro de aquel grado. Sostiene que en la labor que toca realizar a los jueces, debe existir una valoración de las atenuantes, lo que impide que sea posible aplicar la parte superior del grado, esto es, el maximun del grado, por tratarse de la última de las reglas de determinación de las penas. Así, respecto del homicidio calificado debió aplicarse la pena de siete años, seis meses y tres días de presidio mayor en su grado mínimo más accesorias legales, y respecto del homicidio calificado frustrado debió aplicarse la pena de tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, más accesorias legales. Sostiene que el tribunal aplicó penas superiores más accesorias, a aquellas que debió imponer, vicio sólo reparable con la nulidad del fallo. Termina su recurso, efectuando peticiones concretas concernientes a que se anule el fallo y se dicte una sentencia de reemplazo por este Trib unal. A fojas 56 se declaró admisible el recurso de nulidad. A fojas 58, se llevó a cabo la audiencia fijada para la vista del recurso de nulidad, con asistencia del Fiscal Adjunto, don Carlos Vidal, del querellante, don Gabriel Gallardo y abogado defensor, don Raúl Castillo. CONSIDERANDO: Primero: Que, el recurrente de nulidad atribuye al fallo dictado por la Segunda Sala del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de La Serena, que condenó a don Osmán Arcadio Campos Santander, a la pena de cuatro años de presidio menor en su grado mínimo y accesorias legales, como autor de un delito de homicidio calificado frustrado, en perjuicio de don Sergio Enrique Muñoz Maluenda; y a la pena de diez años de presidio mayor en su grado mínimo, como autor de un delito consumado de homicidio calificado en perjuicio de don Víctor Hugo Muñoz Maluenda, más accesorias legales, el haber incurrido en un error de derecho, con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, al reputar homicidio calificado frustrado un hecho que debió ser estimado como delito de lesiones graves; y al considerar como homicidio calificado por concurrencia de la calificante de la alevosía, un hecho que es constitutivo del delito de homicidio simple, todo lo cual llevó al Tribunal a aplicar en ambos casos, una pena superior y más gravosa a su representado; y por último, en las dos situaciones, relacionado con el quantum final de la pena, plantea el recurrente que se infringió el artículo 69 del Código Penal. Segundo: Que, para la acertada decisión de este recurso, esta Corte se hará cargo de cada una de las situaciones planteadas por el recurrente y que estima que configuran la causal genérica de nulidad del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal. Tercero: Que, en lo concerniente a la primera situación denunciada por el recurrente, relativa al homicidio calificado en grado de frustrado en la persona de don Sergio Enrique Muñoz Maluenda, y que en su concepto se trataría de un caso de delito consumado de lesiones graves, los jueces del fondo apreciaron la prueba rendida en el juicio oral, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, arribando a la conclusión que el hecho encuadra dentro de la hipótesis legal específica de homicidio calificado del Número 1º del artículo 391 del Código Penal, pero en grado de frustrado. Cuarto: Que, el hecho principal establecido por los jueces de la causa, con sujeción a la valoración probatoria del artículo 297 del Código Procesal Penal, fue apreciado como un homicidio, y tenido por calificado en razón de concurrir la circunstancia primera del Número 1º del artículo 391 del Código Penal. Quinto: Que, en este sentido, habiendo analizado pormenorizadamente en el Considerando Quinto la prueba rendida en el juicio oral, y latamente referida en el anterior Considerando Cuarto, los sentenciadores tuvieron por acreditado que el acusado don Osmán Arcadio Campos Santander, el día de los hechos, esto es, el 14 de Octubre de 2005, provisto de un arma de fuego, desplegó un actuar con ánimo homicida o de matar a la víctima, aprovechando su estado de indefensión, dado que se hallaba desarmada y en estado de ebriedad, no pudiendo cumplir el hechor su propósito criminal, por circunstancias independientes o ajenas a su propio obrar o designio. En este aspecto, según se detalla en el Considerando Quinto, se tuvo por probado en el fallo recurrido que el agente se desplazó en su camioneta en busca de los hermanos Muñoz Maluenda, portando un arma de fuego de grueso calibre, encontrando en su camino, a uno de ellos, Sergio Muñoz Maluenda, procediendo acto seguido, a bajarse de su vehículo, y a dispararle en reiteradas oportunidades, provocándole lesiones de mediana gravedad con entrada y salida de proyectil en zona inguinal, muslo y pierna izquierda. Sexto: Que, para los jueces del fondo, los hechos acreditados en juicio, encuadran dentro de la figura típica del homicidio calificado en grado de frustrado. Que lo consideran calificado, por las circunstancias de cómo ocurrieron los hechos, pues, a juicio de éstos, se configuró en la especie la indefensión de la víctima, la que fue aprovechada por el autor para asegurar el resultado deseado, evitando todo riesgo para su propia integridad, pues la víctima no portaba arma alguna y transitaba por la vía pública en forma desprevenida. Séptimo: Que, la circunstancia de haber causado sólo lesiones de mediana gravedad a la víctima, no fue una circunstancia que los jueces del fondo hubieran considerado para desplazar la figura típica de homicidio calificado a la de lesiones graves, toda vez que el dolo de matar subs ume al de lesionar, en todos aquéllos casos en que es posible apreciar que la intensidad del dolo de matar es superior a la de lesionar, tal como aparece justificado en la presente causa. Octavo: Que, en todo caso, y de acuerdo con las categorías dogmáticas reconocidas por nuestro Derecho Penal, actúa con dolo homicida, no sólo aquel que está imbuido de un dolo específico de matar (dolo directo), también denominado animus necandi, sino también aquél, que actúa con dolo eventual, que se representa el resultado mortal, pero igualmente realiza su conducta delictual con indiferencia hacia su producción. Noveno: Que, en consecuencia, en concepto de esta Corte, los sentenciadores a quo, efectuaron una correcta tipificación del delito, de acuerdo con los medios probatorios allegados a la audiencia de juicio oral, por lo que no se aprecia un error en la calificación jurídica del hecho ilícito cometido, y que merezca ser reparado por la vía del recurso de nulidad. Décimo: Que, habiendo estimado los jueces del fondo que el hecho principal correspondía a un homicidio calificado en grado de frustrado, correspondía atribuirle las consecuencias jurídicas establecidas por la Ley, concernientes a la pena específica vinculada con tal hecho, con las modificatorias de responsabilidad penal concurrentes. Undécimo: Que, concerniente a la última operación de la actividad decisoria, de aplicación de la pena in concreto, tampoco aparece que los jueces hubieran incurrido en la infracción legal denunciada, ya que tanto la naturaleza como el grado de la pena impuesta, se encuentran dentro de los márgenes legales, habida consideración de dos circunstancias atenuantes de responsabilidad penal y ausencia de agravantes, siendo en consecuencia, plenamente procedente imponer al acusado, la pena de cuatro años de presidio menor en su grado máximo y las penas accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos, y la de inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena. Duodécimo: Que, en lo relativo a la segunda situación referida por el recurrente, y relativa al homicidio calificado en grado de consumado en perjuicio de don Víctor Hugo Muñoz Maluenda, y que en su concepto es sólo constitutiva de un homicidio s imple del Número 2º del artículo 391 del Código Penal, los jueces del fondo soberanamente apreciaron los hechos que configuran la circunstancia primera del Nº 1 del artículo 391 del Código Penal, arribando a la conclusión que concurrían los presupuestos de la alevosía, en cuanto se acreditó que el agente actúo sobre seguro. Décimo Tercero: Que, de acuerdo con lo ante expuesto, y en concepto de esta Corte, no es procedente recurrir por la vía del recurso de nulidad, en contra de la calificación de los hechos o elementos que configuran la calificante de la alevosía, como tampoco de ninguna otra circunstancia modificatoria de responsabilidad penal, ya que esta tarea corresponde a una labor privativa de los jueces del fondo, sin que pueda en todo caso, confundirse la fijación de tales hechos -tarea que como se indicará, exclusiva y excluyente de los jueces del fondo-, con la determinación de los hechos que tienen la virtud de configurar una calificante o una circunstancia modificatoria de responsabilidad penal, ya que ello lo establece expresamente la propia Ley, de manera que su calificación sí constituye una operación de derecho que está sujeta al control de este Tribunal ad que mediante la interposición del recurso de nulidad, toda vez que en ella, los jueces pueden incurrir eventualmente en un error de derecho, como sería, por ejemplo, establecer una atenuante improcedente, o bien, tener por concurrente una agravante allí donde la Ley no la contempla expresamente, como es, la alevosía en los delitos en que no se ejerce violencia contra las personas. Décimo Cuarto: Décimo Cuarto: Que esta sola reflexión, debiera bastar para rechazar el recurso de nulidad interpuesto por la defensa del acusado Osmán Arcadio Campos Santander, por este específico capítulo denunciado, ya que de admitirse la revisión de la calificación de los elementos que configuran la calificante, se estará desnaturalizando la presente vía de impugnación, convirtiéndola en un arbitrio ordinario, apto para que tanto los hechos como el Derecho puedan ser revisados por el Tribunal ad quem, fenómeno no querido ni previsto por el Legislador procesal penal. Décimo Quinto: Que, sin embargo, y en todo caso, consta de los antecedentes de este juicio oral, que los jueces del fondo apreciaron y valoraron adecuadamente en el Considerando Quinto, la prueba detallada en el Considerando Cuarto, consistente en la declaración del testigo Javier Muñoz Maluenda, y del perito médico legista Edison Loaysa Dávila, quien describió la trayectoria de la herida que ocasionó la muerte a Víctor Hugo Muñoz Maluenda, señalando que era indicativa que ésta se había recibido por la espalda, encontrándose la víctima en una posición por debajo de su agresor. Décimo Sexto: Que de acuerdo con las reglas de la sana crítica, se tuvo por demostrada en este caso específico, la concurrencia de la alevosía en el actuar del agente, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo, ya que frente a una situación real de indefensión de la víctima - desarmada, en estado de ebriedad, y más grave aún, de espaldas, sentado en el suelo al final del Pasaje Juan Fernández - el agente se aprovechó de esta circunstancia para cometer su delito. Décimo Séptimo: Que, la alevosía puede revestir múltiples formas, siendo una de sus variantes, la asechanza (sic), la que se presenta precisamente en casos como el de la materia de este juicio, en que el hechor ataca por la espalda a su víctima, la que se halla impedida de repeler el ataque propinado, con nula posibilidad real de revertir su fatal destino. Décimo Octavo: Que, en consecuencia, del modo como se ha tenido por comprobada la ocurrencia de los hechos, se ha justificado suficientemente más allá de toda duda razonable, el delito de homicidio calificado en grado consumado, así como también la participación culpable del agente, sin que en esta labor de los sentenciadores, se observe la comisión de alguna infracción legal, que haga procedente anular la sentencia dictada. Décimo Noveno: Que, tampoco se aprecia en los efectos jurídicos que derivan de esa calificación legal, que se haya producido un error de derecho con influencia en lo dispositivo del fallo, ya que los sentenciadores aplicaron la magnitud de pena correspondiente al delito y grado de desarrollo, considerando dos atenuantes de responsabilidad penal, siendo la pena procedente para el caso concreto, la de diez años de presidio mayor en su grado mínimo y accesorias legales. Vigésimo: Que, por último, en lo concerniente a la última infracción de derecho denunciada, producida por no haberse hecho aplicación del articulo 69 del Código Penal, en la forma que indica el recurrente, ella debe ser desestimada, pues resulta un principio inconcuso, universalmente reconocido en materia de nulidad, que no se pueden revisar los motivos que han tenido los jueces del fondo para hacer o no, uso de una facultad discrecional que le concede la Ley, tal como ocurre precisamente con la regla de determinación de pena del artículo 69 del Código Penal. Vigésimo Primero: Que, en materia de aplicación de penas, deben distinguirse dos grupos de normas legales: aquellas que establecen un actuar imperativo para los Jueces en la determinación de la pena, en cuanto fijan la naturaleza y grado de la pena; y aquellas que establecen un ejercicio facultativo del Tribunal para la determinación de la pena dentro de los casos y límites establecidos por la Ley, y que por lo tanto, pueden ser aplicadas discrecionalmente. Vigésimo Segundo: Que, sólo la infracción de las primeras normas legales citadas puede dar motivo a un recurso de nulidad por infracción de derecho. Vigésimo Tercero: Que, según lo anotado, no procede recurrir de nulidad por infracción de derecho, contra el uso que hacen los jueces de una norma discrecional dentro de los límites que ella misma permite, toda vez, que entregando la Ley al juez la facultad de hacer o no uso de cierta discrecionalidad, latitud o poder de disposición respecto de la norma, el juez es plenamente soberano para hacer uso o no de ese poder y para determinar la medida en que lo hace, dentro de los límites que la Ley señala. Vigésimo Cuarto: Que, en síntesis, no puede impugnarse a través de un recurso de nulidad, la mayor o menor extensión en que haya sido aplicada la pena dentro de los límites del grado procedente, según la facultad discrecional concedida al sentenciador por el artículo 69 del Código Penal, razón por la cual, procede el rechazo del recurso de nulidad interpuesto por este capítulo específico.
Por estas consideraciones y, visto, además, lo dispuesto en los artículos 352, 372, 373 letra b), 376 y 384 del Código Procesal Penal, SE RECHAZA, el recurso de nulidad deducido por el abogado, don Raúl Castillo Castillo por su representado don Osmán Arcadio Campos Santander, en contra de la sentencia definitiva de fecha veinticinco de Abril de dos mil siete y que corre desd e fojas 1 a fs.29, de esta carpeta judicial, declarándose que dicha sentencia NO ES NULA. Regístrese y devuélvase.
Redacción del Ministro Titular, don Raúl Beltrami Lazo.
Rol Nº 113-2007.-
