Santiago, veintiuno abril de dos mil cuatro.
Vistos y teniendo además presente:
Que, como quedó establecido en el fallo de primer grado, Michael Dumay fue condenado anteriormente por delito de manejo en estado de ebriedad a la pena de sesenta y un días de presidio, pena que le fue remitida y cumplida, lo que hace necesario dilucidar si tal circunstancia produce o no el efecto de tenerlo por reincidente por la comisión del nuevo delito, materia que según esta Corte se resuelve claramente en la ley. En efecto, y conforme al artículo 28 de la Ley Nº 18.216, transcurrido el tiempo de cumplimiento de alguna de las medidas alternativas que establece esta ley, sin que ella haya sido revocada, se tendrá por cumplida la pena privativa o restrictiva de libertad inicialmente impuesta. En consecuencia, si conforme a esta norma la pena anterior impuesta a Dumay se le ha tenido por cumplida por mandato de la ley, le perjudica la agravante del artículo 12 Nº 16 del Código Penal.
Por estas consideraciones y citas legales, se confirma la sentencia apelada de ocho de febrero de dos mil uno, escrita a fojas 17. Se previene que el Ministro señor Villarroel concurre a la confirmatoria, pero estuvo por hacerlo con declaración que se rebaja a sesenta y un días la pena de presidio menor en su grado mínimo impuesta al sentenciado Michael Dumay, reduciendo a ese mismo tiempo el régimen de reclusión nocturna con el que se le ha favorecido. Tiene para ello en cuenta que, a su juicio, no concurre en la especie la agravante que, prevista en el artículo 12 Nº 16 del Código Penal, se dio por establecida en el considerando 4º del fallo de primer grado. Tiene para ello en cuenta las siguientes consideraciones:
1º.- que, en una de las sentencias pronunciadas por la Excma. Corte Suprema en el caso específico de conducción en estado de ebriedad -de 28 de agosto de 1997, dictada en los autos Rol Nº 28.254 del Tercer Juzgado de Letras de Antofagasta-, se dice que las formas de reincidencia a que se refieren los Nºs 15 y 16 del artículo 12 del Código Penal -y que parte de la doctrina llama reincidencia propia o verdadera-, requieren del cumplimiento efectivo de la pena, lo que se desprende tanto del fundamento mismo de la agravante en cuestión como del uso de la voz castigadopresente tanto en el número 15 recién aludido como en el artículo 92 Nºs 1 y 2 del mismo cuerpo legal. Agregó que, en efecto, el artículo 92 comienza diciendo: Si el nuevo delito se cometiere después de haber cumplido una condena, habrá que distinguir tres casos; y en su inciso final, expresa que en los dos primeros casos el hecho se considerará revestido de circunstancia agravante, atendido lo que disponen los números 14 y 15 del artículo 12 (referencia que debe entenderse hecha a los números 15 y 16). Recuerda ese fallo que, en cuanto al fundamento de la reincidencia, la Escuela Clásica plantea que el nuevo delinquimiento, pese al castigo sufrido, demuestra que la sanción no era suficientemente severa como para disuadir al agente de cometer otros delitos, y que aunque para los positivistas lo verdaderamente importante es la peligrosidad que ha de procurarse contener o evitar, y no la reincidencia misma, es lo cierto que este punto de vista parte de la base de que la pena se haya cumplido en el caso del reincidente. Añade el mismo fallo que el beneficio de la remisión condicional de la sanción contemplado actualmente en la Ley 18.216 no es una forma de cumplimiento de la pena sino que, como lo estatuye su artículo 3º, consiste en la suspensión de su cumplimiento, esto es, equivale al perdón de la pena. Sostiene que tal es el alcance que tuvo en la derogada Ley Nº 7.821, cuyos orígenes se conectan con la facultad otorgada al Juez en el artículo 564 del Código Procesal Penal, en el procedimiento sobre faltas, para dejar en suspenso la pena impuesta contra quien nunca se hubiere pronunciado condenación, si aparecieren antecedentes favor ables. En este contexto -dijo el Tribunal Supremo-, la disposición del artículo 28 de la Ley 18.216, en que se funda el fallo de segunda instancia, no tiene el sentido de experiencia de la pena que es menester para que exista reincidencia con efecto agravatorio de la responsabilidad. Corolario de lo expuesto resulta el artículo 27 de dicha ley, según el cual el tiempo de vigilancia de la remisión no se abona al tiempo de duración de la condena. El fallo en referencia concluye expresando que al aplicarse al reo la norma del artículo 12 Nº 16 del Código Penal, considerando que ha operado en la especie la reincidencia específica, la sentencia allí revisada incurrió en error de derecho por uno de los motivos de la causal 1del artículo 546 del Código de Enjuiciamiento Criminal, imponiendo una sanción más grave que la que correspondía, con lo que en ese caso se había infringido los artículos 12 Nº 16 y 67, inciso 2º, del Código Penal, en relación con el artículo 121, inciso 1º, de la Ley 17.105;
2º.- que, aparte de los fundamentos contenidos en el referido fallo de la Excma Corte Suprema, el disidente tiene también en cuenta: a) que la propia Ley Nº 18.216, al reglamentar el beneficio de la reclusión nocturna, estableció que, para conceder el beneficio, el tribunal tomará en consideración, entre otras cosas, la conducta del condenado no solo anterior sino que también posterior al hecho punible, lo que al disidente hace pensar que la conducta posterior de Dumay permite sostener que, si bien deberá cumplir con la reclusión nocturna con la que viene ya beneficiado, la extensión de éste, más allá del tiempo propuesto por el disidente, resultaría innecesariamente gravosa al aplicarle una agravante que a su juicio no concurre; y b) que Michael Dumay, a la fecha del hecho, tenía 27 años de edad, y que, del certificado agregado en esta instancia a fojas 33, consta que con fecha 27 de abril de 2000 le fue otorgado por el Instituto de Formación Empresarial el Título de Ingeniero de Ejecución en Administración de Empresas, constando además que, conforme a lo actuado a fojas 26, 27 y 27 vuelta, con posterioridad a la sentencia condenatoria de primer grado Dumay solicitó y obtuvo autorización judicial para salir del país, bajo fianza de retorno, habiendo regresado al territorio nacional, lo que demuestra una voluntad posterior de plena sujeción al ordenamiento jurídico;
3º.- que, por otro lado, y según el previniente, al decir el artículo 28 de la Ley Nº 18.216 que transcurrido el cumplimiento de algunas de las medidas alternativas que establece dicha ley, sin que ella haya sido revocada, se tendrá por cumplida la pena privativa o restrictiva de libertad inicialmente impuesta, no está estableciendo respecto de la remisión condicional sino una mera ficción jurídica, ficción que resulta en plena concordancia con lo estatuído en el artículo 3º de la misma ley, según el cual la remisión condicional de la pena consiste en la suspensión de su cumplimiento y en la discreta observación y asistencia del condenado por la autoridad administrativa correspondiente. Pues bien, tal ficción jurídica obliga a la necesaria relación del precepto con lo indicado en el artículo 19 Nº 3 inciso 5º de la Constitución, según el cual la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal, prohibición que el previniente entiende referida no sólo a la responsabilidad penal propiamente tal sino igualmente a las agravantes o mayor dimensión política de la sanción. En consecuencia, si por orden del artículo 28 de la Ley Nº 18.216 sólo se presume que el sentenciado cumplió fíctamente la pena, el mandato constitucional posterior y de mayor rango estaría impidiendo la configuración ulterior, y por mera ficción, de una circunstancia agravante contra el procesado, cual la de la reincidencia;
4º.- que, para el previniente, la única razón aceptable para aumentar la pena al reincidente consiste en la insuficiencia relativa de la pena ordinaria o castigo efectivamente sufrido en prisión por el reo con anterioridad. Cree en efecto -como refiere Carrara en su Programa de Derecho Criminal-, que cuando un condenado, después de haber experimentado un sufrimiento efectivo, vuelve a delinquir, da una señal manifiesta de que desprecia ese sufrimiento y que para él no es pena suficiente esa suma de penas. El mismo autor , sobre este punto relativo a la reincidencia, añade: Se presume la insuficiencia relativa de la fuerza física objetiva de la pena, a causa de la insensibilidad que ante el mal padecido demuestra el delincuente. Por lo tanto, a causa de la naturaleza de ese individuo, excepcionalmente más insensible, hay que aumentar el castigo si se quiere esperar razonablemente un efecto útil. Así, el fundamento de la mayor severidad del castigo al reincidente no se produce entonces cuando, como en este caso el reo, no experimentó el sufrimiento efectivo y físico de la pena anterior porque, como se dijo, esa pena le habría sido suspendida;
5º.- que, finalmente, cree el disidente que, si bien el imperio de la ley penal ha de extenderse a la generalidad de los individuos gobernados por ella, la aplicación individual de sus normas obliga siempre a la encuesta particular del destinatario de la sentencia, como cree también que, al interpretar los contenidos de toda ley, y como fuente de su decisión, el juez ha de recurrir constante e insoslayablemente a las fuentes jurídicas que la informan en cada caso específico, todo ello a la luz de lo dicho en los Nºs 5 y 6 del artículo 500 del Código de Procedimiento Penal, según los cuales la sentencia debe contener las razones legales o doctrinales que sirven para calificar el delito y sus circunstancias, tanto las agravantes como las atenuantes, y la cita de las leyes o de los principios jurídicos en que se funda el fallo.
Regístrese y devuélvase.
Redacción del Ministro señor Fuentes y del voto de minoría, su autor.
Nº 23.509-2001.-
Pronunciada por la Séptima Sala de esta Iltma. Corte de Apelaciones, integrada por los Ministros señor Cornelio Villarroel Ramírez y señor Juan Eduardo Fuentes Belmar, y Abogado Integrante señor Oscar Herrera Valdivia.
