Valdivia, ocho de enero de dos mil nueve.
VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:
PRIMERO: Que doña Marianela Gatica Gatica, Defensora Penal, por su defendido Armando Segundo Santibáñez Pacheco, en proceso Rit N° 90-2008 de conformidad con lo previsto en los artículos 372 y 373 letra b) del Código Procesal Penal, dedujo recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva de quince de noviembre de dos mil ocho, dictada por la Primera Sala del Tribunal Oral de Valdivia, que condenó al acusado Armando Segundo Santibáñez Pacheco a la pena de diez años y un día de presidio mayor en su grado medio, accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y la inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena, en su calidad de autor del delito de robo con intimidación en la persona de Víctor Villanueva Fernández, perpetrado en la noche del 19 a 20 enero de 2008, en esta ciudad, en grado de consumado a fin de que la Corte de Apelaciones lo invalide y en su reemplazo dicte una sentencia conforme a derecho.
Estima la Defensa que en el pronunciamiento de la sentencia se ha hecho una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo, según lo preceptuado en el artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal y como consecuencia de ello se resolvió condenar a su defendido a la pena corporal ya descrita, interpretándose, a su juicio, equivocadamente lo previsto en el artículo 456 bis N° 3 del Código Penal.
Señala la Defensora que en el considerando octavo de la sentencia, se dio por establecido que los hechos configuran el delito de robo con intimidación previsto y sancionado en el artículo 436, inciso primero, en relación con los artículos 432 y 439, todos del Código Penal, por la participación inmediata y directa de Santibáñez Pacheco, en los hechos, forzando a su víctima en orden a hacer entrega de su vehículo y por actuar en conjunto con otro sujeto que blandía un arma cortante contra la víctima, acciones desplegadas en un mismo momento y lugar, y con un propSeñala la Defensora que en el considerando octavo de la sentencia, se dio por establecido que los hechos configuran el delito de robo con intimidación previsto y sancionado en el artículo 436, inciso primero, en relación con los artículos 432 y 439, todos del Código Penal, por la participación inmediata y directa de Santibáñez Pacheco, en los hechos, forzando a su víctima en orden a hacer entrega de su vehículo y por actuar en conjunto con otro sujeto que blandía un arma cortante contra la víctima, acciones desplegadas en un mismo momento y lugar, y con un propósito común. Agrega que en el considerando décimo primero, el Tribunal Oral acoge la agravante de ser dos o más los malhechores, contemplada en el artículo 456 bis N ° 3 del Código Penal, por encontrarse acreditado que en su ejecución tomó parte en concomitancia con otro sujeto, quien fuera condenado por los mismos hechos en antecedentes RIT N° 150-2008 del Juzgado de Garantía de esta ciudad, condición que agrava la responsabilidad del sentenciado en cuanto con ella se acredita por una parte que dos sujetos específicamente determinados y jurídicamente juzgados, tomaron parte en su ejecución en los términos del articulo 15 N° 1 del Código Penal, disminuyendo con ello la capacidad de defensa de la víctima y permitiendo o facilitando la perpetración del hecho, al doblegar su voluntad y permitir la sustracción o apropiación de las especies objeto del mismo y por tanto se encuentra comprendido en el artículo 63 del Código del ramo, aplicando erróneamente el artículo 456 bis N° 3 del Código Penal, infringiendo con ello el artículo 63 del mismo cuerpo legal.
Agrega que, en la especie se ha comprobado la existencia de una co-autoría en los hechos por parte del acusado, cuya hipótesis supone una intervención directa en el hecho y con división de funciones, antecedentes que no pueden a la vez ser tenidos como fundamentos de la agravante de que se trata y que en su concepto, no es únicamente la cantidad de participantes lo que determina el sentido de la agravante, pues no se trata de una cuestión puramente numérica sino que valórica y su alcance debe buscarse considerando en que hipótesis de acción, la intervención de dos o más personas importa una agravación de su responsabilidad penal y cita al profesor don Alfredo Etcheberry, según el cual existen tres razones en que podría encontrarse el desvalor que toleraría la agravación punitiva: ?el debilitamiento de la defensa privada, el mayor peligro que corren las víctimas y la mayor s eguridad con que actúan los delincuentes? y agrega el recurrente que, por tratarse de una agravante especial, pero común para robos y hurtos, el fundamento de la misma debe satisfacer un plus en relación a la afectación de la propiedad.
Sostiene la recurrente que lo afirmado precedentemente ha tenido una influencia sustancial en lo dispositivo del fallo, porque al aplicarse el artículo 456 bis N° 3 del Código Penal y no existiendo otra circunstancia que atenúe la responsabilidad del acusado, se aplicó la pena de diez años y un día de presidio mayor en su grado medio, en circunstancias que de no haberse acogido dicha agravante, la pena debió ser de cinco años y un día de presidio mayor en su grado medio, en vista de lo resuelto al hacer aplicación del articulo 69 del Código Penal, termina solicitando en concreto la nulidad de la sentencia recurrida y se dicte separadamente sentencia de reemplazo, sin nueva audiencia, y que declare que se condena a Armando Segundo Santibáñez Pacheco, a la pena de cinco años y un día de presidio mayor en su grado medio y accesorias de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y de inhabilitación absoluta para profesiones titulares mientras dure la condena como autor del delito consumado de robo con intimidación.
SEGUNDO: Que en la audiencia de alegatos realizada ante esta Corte, la Defensa de los imputados reiteró la solicitud de nulidad, estimando una errónea aplicación del artículo 456 bis N° 3 del Código Penal, estimando que se transgredió el artículo 63 del Código Penal que consagra el principio non bis in idem.
El Ministerio Público solicitó el rechazo del recurso de nulidad deducido por la Defensoría Penal.
TERCERO:La agravante contemplada en el artículo 456 bis N° 3 del Código Penal, cual es la pluralidad de malhechores, está ubicada en el Título IX del Código Penal, crímenes y simples delitos contra la propiedad, señalándose en éste, cuáles circunstancias constituyen agravaciones en los delitos de hurto y robo. En su N° 3 se consigna: ser dos o más los malhechores. Constituye por lo tanto una circunstancia agravante específica de este tipo penal, que no puede desconocer el juez a la hora de determinar la sanción.
La disposición del artículo 63 del Código Penal que cita la Defensa como disposición transgredida, señala que no producen el efecto de aumentar la pena, las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un delito especialmente penado por la ley, o, que ésta haya expresado al describirlo y penarlo, como tampoco aquellas de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.
La intimidación de la figura penal contenida en el artículo 432 del Código Penal está tipificada como producida por una sola persona, dado que la responsabilidad penal es personal y la descripción del hecho es ??el que??. Por lo tanto, la pluralidad no es inherente al delito para que éste sea tal; su tipicidad no está determinada por la concurrencia plural de agresores, sino por actos materiales que son independientes del número de participantes.
CUARTO: Que esta Corte concluye que no ha habido una errada interpretación del derecho en la sentencia recurrida, por lo que no podrá prosperar el recuso de nulidad deducido en su contra.
En mérito de lo considerado y de lo que disponen los artículos 372, 373 letra b) y 384 del Código Procesal Penal, se resuelve:
Que SE RECHAZA el recurso de nulidad deducido por la Defensora Penal doña Marianela Gatica Gatica en contra de la sentencia dictada por la Primera sala del tribunal Oral en lo Penal de Valdivia, con fecha quince de noviembre de dos mil ocho, en causa RUC N° 0810001444-1 y
RIT N° 90-2008.
Notifíquese y regístrese.
Rol N° 450-2008.
Redacción de la Ministra señora Emma Díaz Yévenes.
ADVERTENCIA: si el fallo no es de la C. Suprema, verifique si se encuentra firme y ejecutoriado en el sitio del Poder Judicial. Un servicio de AGUILA, ULLOA & CIA., abogados en Puerto Montt, Chile.
