Santiago,
nueve de mayo de dos mil catorce-.
Vistos:
En
estos autos RIT- O-372-2013 del Segundo Tribunal del Juicio Oral de
Santiago, RUC N° 1100776637-K, por sentencia de siete de marzo del
presente año, se condenó a Gary Williams Núñez Araya a dos penas
de de sesenta y un días de presidio menor en su grado mínimo, y
accesorias correspondientes, por su responsabilidad de autor de dos
delitos de tenencia ilegal de armas de fuego, previsto y sancionado
en el artículo 9 de la Ley 17.798, pesquisado el día 1 de agosto de
2011 en el interior del domicilio ubicado en Pasaje Fe Nª 19, de la
comuna de Recoleta.
Al
mismo tiempo lo condenó a la pena de quinientos cuarenta y un días
de presidio menor en su grado medio, y accesorias correspondientes,
por su responsabilidad de autor del delito de tenencia ilegal de arma
de fuego prohibida, previsto y sancionado en el artículo 13 de la
Ley 17.798, pesquisado el día 1 de agosto de 2011 en el interior del
domicilio ubicado en Pasaje Fe Nª 19, de la comuna de Recoleta.
Por
reunir los requisitos del artículo 4 de la Ley 18.216, concede al
condenado, el beneficio de la remisión condicional de las penas
privativas de libertad, debiendo permanecer por el término total de
la condena(seiscientos sesenta y tres días) sujeto al control de la
sección correspondiente de Gendarmería de Chile y cumplir las
condiciones señaladas por el artículo 5 de la mencionada ley.
Decretó el comiso de las armas
incautadas y su remisión para su destrucción.
Por
otra parte, lo condenó al pago de una multa de una unidad tributaria
mensual, por su responsabilidad de autos de la falta de cultivo de
sustancia vegetal cannabis sativa para consumo personal, previsto en
el artículo 8 de la ley 20.000.-, pesquisado en la misma fecha y
lugar de los anteriores ilícitos por los que resultó condenado. La
referida multa se le tuvo por cumplida, por vía de sustitución, con
los dos días que permaneció privado de libertad en esta causa.
Por ultimo no lo condenó en
costas.
En
contra de dicho fallo- en lo pertinente al delito de posesión de
arma de fuego prohibida, por el cual acusó en relación a la pistola
ametralladora marca H&K modelo 54, calibre 9 milímetros, serie
Nº 74-00006 - el Ministerio Público presentó recurso de nulidad,
fundado en la causal del artículo 373, letra b) del Código Procesal
Penal, en relación a los artículos 3 inciso primero y 13 inciso 1º
de la Ley 17.798.
Con fecha 31 de marzo del año
en curso se declaró admisible el señalado recurso, y una vez
efectuada la vista de la causa, se fijó como fecha de lectura del
fallo, la del día de hoy.
Considerando:
Primero:
Amparado
en la causal del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal,
el recurrente esgrime la errónea aplicación de los artículos 3
inciso primero y 13 inciso primero de la Ley 17.798.-
Segundo:
En cuanto al artículo 3 inciso primero, aludido, alega errónea
aplicación, en lo pertinente al delito de tenencia ilegal de
ametralladora y subametralladoras, toda vez que en su concepto, se
trata de un tipo de peligro abstracto puro.
Explica
que lo nuclear del error de la tesis jurisprudencial plasmada en el
fallo recurrido, radica en un déficit de diferenciación de las
distintas constituciones estructurales de las descripciones típicas
contempladas en el artículo 3 inciso primero de la Ley sobre Control
de Armas, en lo referente al objeto material del tipo, agregando que
la acertada diferenciación de las correspondientes descripciones, es
lo que permite la comprensión de algunas como situaciones de peligro
abstracto puro y las otras, en cambio, como hipótesis de peligro
abstracto-concreto.
Refiere
que en el considerando noveno los sentenciadores engloban todos los
elementos, bajo el denominador común de que han de revestir mayor
poder destructor o efectividad.
Luego
de referirse a los delitos de peligro abstracto y a los delitos de
peligro concreto, expresa que en el casos e la descripción típica
de “metralletas o cualquier otra arma automática y semiautomática
de mayor poder destructor o efectividad, sea por su potencia, por el
calibre de sus proyectiles o por sus dispositivos de puntería” a
que alude la parte final del inciso 1 del artículo 3 de la Ley
17.798, no puede reconstituirse en clave del peligro concreto, toda
vez que en su dimensión objetiva no se indica resultado alguno que
podría sobrevenir como consecuencia de la realización de la
conducta.
Luego
de aludir a la doctrina, refiere que la simple lectura de la norma
del artículo 3 inciso 1º de la ley 17.798 resulta evidente que
respecto de las ametralladoras y subametralladoras no ha alusión
alguna en la descripción típica objetiva, a algún componente de
estos elementos que deba ser comprobado ex post por el sentenciador
en orden a advertir en él propiedades que revelen mayor poder
destructor o efectividad, de modo-afirma- que la construcción
estructural de la figura sólo puede corresponderse con el peligro
abstracto puro.
Enseguida,
señala, que la plausibilidad de la propuestas de reconstrucción
diferenciada, habría sido reconocida, a lo menor, implícitamente,
por el propio sentenciador, ya que el tribunal calificó
definitivamente (considerando noveno), la posesión del revolver
marca Famae calibre 32 largo, con su numero de serie borrado, como
tenencia ilegal de arma de fuego prohibida, no exigido para arribar a
dicha conclusión que dicha arma estuviera dotada de componentes que
le confirieran mayor poder destructor o efectividad, y en un plano
estrictamente simétrico tales aditivos tampoco requieren respecto de
variadas hipótesis del artículo 3 inciso primero referido,
verbigracia de las armas de fantasía que son aquellas que se
esconden bajo una apariencia inofensiva .
Añade
que los delitos de porte y tenencia ilegal de arma de fuego (
artículos 9, 11, 13 y 14 de la Ley 17.798), son delitos de peligro
abstracto puro,( con la excepción de la parte final del inciso
primero del artículo 3 de la LEY 17.798, en referencia a las figuras
de los artículos 13 inciso primero y 14 inciso primero de la misma
ley) es sólo aprehensible sólo en cuanto se reconozca como base su
estructura como tipos de mera actividad, que se diferencian de los
delito de lesión en que su consumación no requiere la producción
de un resultado de lesión, pero tampoco están estructurados como si
fueran delitos de resultado(sin exigirse la verificación de tal
resultado, en cuyo caso serían derechamente tipos de lesión) ya que
no se indica en los mismos resultado alguno que podrí a sobrevenir
como consecuencia de la realización de la conducta( peligro
concreto). Añade que a diferencia de los delitos de peligrosidad que
de igual manera se estructuran como tipos de mera actividad, no se
describen en sus dimensiones objetivas características dispositivas
de la conducta que necesariamente hayan de verificarse ex post factu
por el adjudicador para la determinación de la peligrosidad de la
acción (peligro abstracto-concreto), por ende, sus configuraciones
estructurales se corresponden si y sólo sí con el peligro abstracto
puro.
Colige,
de lo expuesto en el considerando séptimo que para el tribunal
implícitamente, todos los delitos de posesión o porte ilícito de
armas de fuego son delitos de peligro abstracto concreto, ya que para
el sentenciador toda arma de fuego, para ser considerada como tal, y
someterse a la Ley 17.798, ha de ser apta para el disparo, lo que
llevaría a considerar que si un arma carece al momento del hecho de
aptitud para el disparo, no podría catalogarse como arma de fuego y
su porte, posesión o tenencia deberían valorarse como impunes.
Manifiesta que lo relevante del arma de fuego, en cuanto elemento
completo, para encontrarse sometida a control por la ley, es que
efectivamente sea un arma de fuego y no un objeto diverso.
Cita
jurisprudencia, y señala que sólo la representación institucional
del legislador de la Ley de Control de Armas, es la constitución de
los tipos , con excepción de la parte final del inciso primero, del
artículo 3, como figuras de peligro abstracto puro, lo que permite
entender que no sólo es punible el porte o tenencia ilegal de armas
de fuego, sino que también la posesión ilícita de partes e incluso
piezas de un arma de fuego ( artículo 2 letra b).
A
continuación se refiere al Decreto Nª 83º Reglamento
Complementario de la ley 17.798, en cuanto define las partes sujetas
a control y piezas sometidas a control, siendo irrelevante la aptitud
para el disparo y que la punición de la posesión ilícita de las
“partes” o “`piezas” de un arma de fuego, sólo es
enteramente plausible si se comprende la real constitución
estructural de estas figuras como delitos de peligro abstracto pero
estructurados en consecuencia como tipos de mera conducta, tal como
lo ha entendido-sostiene- la doctrina estándar, para quien se
trataría de un tipo de delito de peligro presunto o abstracto,
formal o de mera actividad y que, sostener lo contrario implicaría
una desconstrucción de las normas citadas, contraviniendo una
máxima de hermenéutica elemental que es el principio de la
interpretación útil, toda vez que conllevaría, en los términos ya
señalados, ala concepción de las reglas del artículo 2 letras b),
d),e) y f) de la Ley 17.798 como reglas sobre abundante, superfluas e
innecesarias.
Por último, en este extremo,
plantea que la tesis jurisprudencial de exigir, para que la posesión
de una ametralladora sea ilícita, que ésta presente mayor poder
destructor o efectividad, sea por su potencia, por el calibre de sus
proyectiles, o por sus dispositivos de puntería , ha de ser
descartada por inconstitucional, pues cualquier propuesta de
reconstrucción que amplié los ámbitos objetivos de la norma,
contravendría necesariamente el “principio de determinación”,
previsto en el artículo 19 Nª 3 inciso 9 de la carta Fundamental.
Tercero:
A
continuación desarrolla
la
errónea aplicación del artículo 3 inciso primero de la Ley 17.798,
señalando que en lo pertinente el mayor poder destructor o
efectividad de metralletas o cualquier otra arma automática y
semiautomática, se puede determinar en virtud de criterios
divergentes, criterios que han de reconstruirse como hipótesis
mixtas alternativas, recalcando que las ametralladoras no se
encuentran dentro de los elementos que el artículo 3 inciso 1º,
citado exige que detenten mayor poder destructor o efectividad, sin
perjuicio de lo cual, de estimarse que las ametralladoras si deben
estar dotadas de mayor poder destructor o efectividad, es necesario
tener presente que la última parte del inciso primero del artículo
en comento establece una tripartición diferenciada para determinar
cuándo la metralleta o cualquier otra arma automática y
semiautomática presenta mayor poder destructor o efectividad,
diferenciación que no puede ser soslayada sin más por el juzgador.
Explica,
que el señalado artículo establece tres criterios que deben ser
considerados por el Juez para determinar cuando la metralleta o
cualquier otra arma automática y semiautomática presenta mayor
poder destructor o efectividad, a saber, su potencia, el calibre de
sus proyectiles, bastando la concurrencia de uno o de todos ellos
para concebir la metralleta o cualquier otra arma automática y
semiautomático como un arma de fuego que presenta mayor poder
destructor o efectividad, lo que fundamenta en un elemento
gramatical, a saber la expresión “o”, lo que no reparan los
sentenciadores de autos, en relación al calibre de los proyectiles
que en ella pueden ser disparados, esto es, de 9 milímetros.
Cuarto:
Que
en lo pertinente a la impugnación de autos, son hechos asentados por
el tribunal de la instancia que el día primero de agosto de 2011, a
las 11,30 horas aproximadamente, en el interior del domicilio ubicado
en Pasaje Fe Nª 19, comuna de Recoleta, el acusado Gary Williams
Núñez Araya, fue sorprendido por funcionarios de carabineros,
manteniendo en su poder una pistola ametralladora marca H&K
modelo 54, calibre 9 milímetros, serie Nº 74-0006, junto a su
respectivo cargador metálico bifilar y seis cartuchos calibre 9 mm.
Quinto:
Tales hechos en concepto de los falladores configuran un delito de
tenencia ilegal de arma de fuego, desestimando la petición del ente
persecutor en orden a tenerlo como tenencia de arma prohibida, en
razón, que si bien por su naturaleza, el arma encuadraba en las
mencionadas en el artículo 3 de la ley del ramo, el peritaje que le
fue practicado, arrojó como resultado que carecía de las piezas
necesarias para funcionar como arma automática o semiautomático,
deficiencia funcional que les impidió sancionarlo en la forma
solicitada, por no comparecer el plus del injusto tomado en
consideración por el legislador para incrementar la sanción, ya que
dicha norma hace alusión a armas de mayor peligrosidad, contemplando
precisamente aquel aspecto funcional, que estiman no presente en este
caso.
Sexto:
El artículo 3 de la Ley 17.798, Sobre Control de Armas, prescribe
que “ ninguna persona podrá poseer o tener armas largas cuyos
cañones hayan sido recortados, armas cortas de cualquier calibre que
funcionen en forma totalmente automática, armas de fantasía,
entendiéndose por tales aquellas que se esconden bajo una apariencia
inofensiva, armas cuyos números de serie se encuentren adulterados o
borrados, ametralladoras, subametralladoras, metralletas o cualquier
otra arma automática o semiautomático de mayor poder destructor o
efectividad, sea por su potencia, por el calibre de sus proyectiles o
por sus dispositivos de puntería.”
Por
su parte el artículo 3 letra a) del Reglamento Complementario de la
Ley 17.798, sobre Control de Armas y elementos similares, cuyo
objeto, definido en el artículo 1, consiste en aplicar y
complementar las disposiciones de la ley 17.798, somete a control
–según su artículo 3 letra a) “ Las armas de fuego, incluyendo
sus partes, repuestos, piezas dispositivos implementos o accesorios
que puedan ser acompañados a la misma, destinados a su
funcionamiento o efectividad en el disparo, y todo artefacto, ingenio
o dispositivo que permita lanzar municiones, objetos explosivos,
balas, balines, perdigones y otros proyectiles, aprovechando la
fuerza de la expansión de los gases de la pólvora, o cualquier
compuesto químico, sea cual fuere su calibre, tipo tamaño, forma o
empleo a que se destinen. En el literal l) incluye los repuestos,
partes, piezas y accesorios de los elementos sujetos a control.
Entiende por “parte”, aquellos conjuntos en los que puede ser
separado o subdividido físicamente el elemento completo, sea éste
arma, medio de combate, objeto explosivo, munición o artefacto; y
por “pieza” elementos componentes importantes de las partes, ya
sea por su finalidad, tecnología de fabricación, su peligrosidad o
sus efectos; y que no sean de uso común en el mecanismo de otros
elementos diversos.
Por
último el artículo 4 de la citada normativa-que detalla los
elementos considerados de posesión o tenencia prohibida- contempla
en su letra h) como tales a las “ Ametralladoras,
subametralladoras y pistolas ametralladoras de cualquier calibre” y
en literal aparte , i) “ Metralletas o cualquier otra arma
automática y semiautomático de mayor poder destructor o
efectividad, sea por su potencia, por el tipo de proyectiles o por
sus dispositivos de puntería que no se encuentren autorizadas y
debidamente calificados como permitidos por la Dirección General de
Movilización Nacional”.
Séptimo:
A la luz de tales disposiciones, considera este tribunal que, lleva
la razón el recurrente cuando afirma la errónea aplicación del
artículo 3 inciso primero de la Ley 17.798, toda vez que,
encontrándose asentado que el acusado mantenía en su poder una
pistola ametralladora marca H&K modelo 54, calibre 9 milímetros,
serie 74-00006, junto a su cargador metálico bifilar y seis
cartuchos calibre 9mm, no le es aplicable la exigencia que pretenden
los sentenciadores de la instancia, contemplada para otra de las
hipótesis que prevé la norma, a saber “cualquier otra arma
automática y semiautomático de mayor poder destructor o
efectividad, sea por su potencia, por el calibre de sus proyectiles o
por sus dispositivos de puntería,” conclusión a la que se arriba
tanto por su redacción, como por lo expuesto en el Reglamento que
tiene por fin aplicar y complementar dicha Ley, que en su artículo
4º precisa los elementos considerados de posesión o tenencia
prohibida, sin hacer a las ametralladoras, subametralladoras y
pistolas ametralladoras de cualquier calibre, exigencias que si
contempla para otras de sus hipótesis.
Octavo:
En
consecuencia la tenencia de arma prohibida, en el caso de
ametralladoras, subametralladoras y pistolas ametralladoras de
cualquier calibre, constituye un delito de peligro abstracto, donde
lo que se sanciona es la peligrosidad genérica o estadística de
la conducta, la que en consecuencia ha de apreciarse ex ante y no ex
post, estructurándose como un delito de mera actividad.
Noveno:
Como consecuencia del error de derecho antes constatado, se yerra al
no aplicar el artículo 13, inciso primero de la Ley 17.798, todo lo
cual conduce a acoger el libelo sólo en lo que al delito que lo
motiva se refiere, ello conforme con lo dispuesto por el artículo
360 del Código Procesal Penal, en razón de afectarle a éste
únicamente el vicio.
Por
estas consideraciones y visto, además lo dispuesto en los artículos
360, 372, 373 letra b) y 385, todos del Código Procesal Penal, se
anula la sentencia
de siete de marzo del año en curso, dictada en los autos RIT
O-372-2013, del Segundo Tribunal del Juicio Oral en lo Penal de
Santiago, sólo en la parte relativa a los hechos relacionados con la
pistola ametralladora marca H&K, modelo 54, calibre 9 milímetros,
serie Nª 74-00006 junto a su respectivo cargador metálico bifilar y
seis cartuchos calibre 9 mm., debiendo reponerse la causa al estado
de realizarse un nuevo juicio oral por el delito mencionado, el que
deberá desarrollarse ante jueces no inhabilitados.
Se previene que el Abogado
Integrante estima que se debió anular la sentencia entera por cuanto
el hecho no admite división lo que amerita la nulidad total de la
sentencia.
Regístrese
y Devuélvase.
Redacción
de la Ministro señora Ravanales, quien no firma por ausencia.
Rol Nº 803-2014 (RIT O
-372-2013)
Dictada
por el Sexta Sala
de la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago, integrada por los
Ministros señora Adelita Ravanales Arriagada, señora Pilar Aguayo
Pino y el Abogado Integrante señor José Luis Lopez Reitze.
