Santiago, dieciséis de abril de dos mil quince.
Vistos:
En los autos Rol N° 191.516, del 34° Juzgado del Crimen de esta ciudad, Ingreso N°13.823-14 de esta Corte Suprema, por sentencia de primera instancia de veintiocho de junio de dos mil trece, escrita de fojas 2594 a 2650, se condenó a Eduardo Castillo Aguirre a tres años de presidio menor en su grado medio, accesoria especial de inhabilitación perpetua para el cargo u oficio, multa equivalente al 20% del perjuicio causado y al pago del 50% de las costas de la causa, como autor del delito de fraude al Fisco. Enseguida se condenó a Guillermo Morgan Argandoña a tres años y un día de presidio menor en su grado máximo, inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos e inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el tiempo de la condena, multa de 25 Unidades Tributarias Mensuales y al pago del 50% de las costas de la causa, como autor del delito de estafa en perjuicio del Fisco de Chile. En lo civil, se rechazó la excepción de prescripción opuesta por el demandado Guillermo Morgan a fojas 2232, acogiéndose, con costas, la demanda deducida a fojas 2155, condenando a los demandados Eduardo Castillo Aguirre y Guillermo Morgan Argandoña a pagar solidariamente al Fisco de Chile la suma de $83.250.000, con los reajustes e intereses que señala el fallo.
Impugnada esa decisión por la vía de los recursos de casación en la forma y apelación, la Corte de Apelaciones de Santiago, por sentencia de catorce de mayo de dos mil catorce, a fojas 2780, desestimó el primero de tales arbitrios y, con adicionales fundamentos, confirmó el fallo.
Contra ese último pronunciamiento la defensa del condenado Castillo Aguirre dedujo recurso de casación en el fondo, como se desprende de fojas 2790 y, por su parte, el representante del enjuiciado Morgan Argandoña formalizó sendos recursos de casación en la forma y en el fondo, los que se ordenaron traer en relación por decreto de fojas 2855.
Considerando:
Primero: Que el recurso de casación en el fondo del sentenciado Castillo Aguirre se funda en la causal 3ª del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, denunciándose como infringidos los artículos 19 N° 21 inciso 2° de la Constitución Política de la República, 1, 2, 22, 38 y 40 de DFL N° 1, de 1993, del Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones; artículos 1 y 6 de la Ley General de Bases de la Administración del Estado y artículo 1° de la Ley N° 19.886.
Explica que el tribunal de alzada, con error de derecho, confirmó la decisión de primer grado que sancionó a Castillo Aguirre porque en su calidad de gerente general de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, de modo directo e inmediato, habría contratado los servicios de la empresa Consolida apartándose de su regulación interna y excediendo sus facultades de administración; circunstancias en que obligó a EFE en condiciones abiertamente desventajosas y aprobó el pago de honorarios variables que carecían de respaldo y justificación, responsabilizándolo como autor, de conformidad a lo que prescribe el artículo 15 N° 1 del Código Penal. Asimismo, desatendiendo la existencia de un régimen legal distinto aplicable a esa contratación privada, el fallo arribó a la equivocada conclusión de que los hechos eran constitutivos de delito, dejando sin aplicación las normas legales y constitucionales que regulan la contratación de las empresas del Estado que desarrollan una actividad económica, especialmente la Ley Orgánica Constitucional de la Empresa de Ferrocarriles del Estado, contenida en el DFL N° 1, de 1993, vale decir, se trató de una actividad económica lícita que se rige exclusivamente por la legislación civil y mercantil.
Precisa que las equivocaciones de la sentencia radican en estimar que se configuró un delito de fraude al Fisco en circunstancias que el contrato generó beneficios patrimoniales para EFE, lo que elimina el perjuicio fiscal, y porque la calidad de ex gerente general de su mandante no le otorga la categoría de empleado público ni puede estimarse que detente la condición funcionaria requerida por el ilícito penal cuando actuando en representación de la empresa firma un contrato de prestación de servicios regido enteramente por el derecho civil, sin perjuicio que su contrato suscrito con la empresa EFE el 24 de marzo de 2003 estaba regido por el Código del Trabajo, de lo que se sigue que su comparecencia en la mentada contratación no fue como funcionario público sino como trabajador dependiente de la empresa.
De ese modo, como la contratación de 9 de febrero de 2004 y sus modificaciones no cumplía ninguna función pública, no son aplicables los artículos 239 y 260 del Código Penal, pues una asesoría privada se rige por los artículos 2006 y siguientes del Código Civil, cuya supervisión tampoco se encontraba bajo su dependencia, pues incluso el contrato fue visado por la fiscalía y la liquidación para el pago de los servicios correspondió al Comité PRIE a cargo del ex contralor de EFE.
Concretando aún más la cuestión, alega que en la firma del contrato compareció como gerente general de una empresa regulada de acuerdo al DFL N° 1 como una sociedad anónima privada -artículos 30 y 38- el que se ejecutó en el marco del desarrollo de una actividad económica propia de su giro empresarial, cuyo objeto está determinado en el artículo 2 del DFL N° 1. La sujeción a las reglas del Código Civil es concordante con lo dispuesto por el artículo 6 inciso 2 de la Ley N° 18.575, porque atendiendo a estas disposiciones y, además, lo preceptuado en el artículo 22 del DFL N° 1, su propósito no era cumplir una finalidad pública sino desarrollar un programa de consultoría privada, una asesoría para el incremento de la eficiencia denominado PRIE, cuyo ámbito y especialidad se detalló en sus anexos 1 y 2.
EFE opera como sociedad anónima privada en el desarrollo de su actividad mercantil relativa al transporte de pasajeros y carga, siendo ese su giro comercial reconocido en la ley desde 1993, de manera que no cumple un servicio público ni sus trabajadores y gerentes desarrollan función pública alguna.
En esas condiciones firmó el convenio, de acuerdo a las facultades delegadas por el Directorio de la empresa, al que dio cuenta del avance del proyecto en tres oportunidades sin que se le señalara que tal contratación debía ajustarse a las normas de la Ley N° 19.886.
Por último, sostiene que para la suscripción del contrato no estaba obligado a efectuar licitación pública, no requería autorización del directorio, podía exigir o prescindir de boletas de garantía, modificar plazos, condiciones y prorrogar su vencimiento, o bien disponer unilateralmente su término, todo ello como manifestación de la autonomía de la voluntad que regía el acuerdo, el que fue negociado por el ex presidente del directorio de EFE, Luis AJENJO, por lo que a su mandante sólo cabía firmarlo, y como para el año 2004 el convenio sólo comprometía un pago fijo a todo evento de 30 millones de pesos, no excedía las facultades que le fueron delegadas por el directorio, que ascendían a 2500 Unidades Tributarias Mensuales de la época, es decir aproximadamente 74 millones de pesos. El saldo variable se pagó el 2005, lo que corresponde a un año presupuestario diferente.
En relación al elemento subjetivo del tipo, asegura que la sentencia contraviene los artículos 1° del Código Penal, 19 N° 2 de la Carta Fundamental, 1, 3 y 22 del DFL 1, artículo 6 de la Ley N° 18.575 y 1° de la Ley N° 18.886, porque el ilícito requiere que el agente dolosamente defraude o consienta en que se defraude. Sin embargo, EFE no puede ser sujeto pasivo del delito y no hay prueba indiciaria que haga presumir el beneficio del agente u otro móvil para defraudar, a lo sumo pudo haber errores administrativos, negligencia o falta de coordinación e información, pero no dolo directo, como el que exige el tipo penal.
De no haberse incurrido en las infracciones denunciadas los sentenciadores habrían concluido inequívocamente la inocencia de Castillo Aguirre, porque no engañó ni desplegó alguna maniobra mendaz o dolosa para defraudar a EFE
Con estos argumentos finaliza solicitando que se anule la sentencia recurrida y se dicte acto continuo otra en reemplazo que absuelva a Eduardo Castillo Aguirre de todo cargo.
Segundo: Que, enseguida, la defensa del sentenciado Guillermo Morgan Argandoña dedujo recurso de casación en la forma y en el fondo.
El primero de tales arbitrios, en lo que atañe a la decisión penal, se funda en la causal 9ª del artículo 541del Código de Procedimiento Penal en relación al artículo 500 Nros. 4 y 5 del mismo cuerpo legal.
Expresa que el fallo no se hace cargo de todas las defensas planteadas en el sumario, en la contestación a la acusación, durante el plenario y en los recursos de casación y apelación deducidos contra el fallo de primer grado, omitiendo referirse a ciertos elementos de prueba en beneficio de la absolución de su mandante. No hay un razonamiento lógico que plasme las consideraciones en cuya virtud se dan por probados o por no probados los hechos que benefician a su representado.
En relación a la condena civil, la impugnación se sustenta en la misma causal de nulidad formal, en relación a los artículos 500 Nros. 3 y 4 del Código de Procedimiento penal, 768 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, y 170 Nros. 3 y 6 de ese último ordenamiento.
A propósito de esta infracción, refiere que la sentencia dio por establecido que la empresa Consolida, de la cual Guillermo Morgan era socio, obtuvo un pago fraudulento de EFE de $83.250.000, producto de un contrato de asesoría suscrito en febrero de 2004. Para llegar a esta errada conclusión el fallo estableció que la parte variable del pago no era pactada en función de los beneficios proyectados sino sobre el reflejo que los proyectos experimentaban en la contabilidad de EFE, conclusión a la que se arriba desatendiendo importante prueba testimonial. En todo caso, las declaraciones que refiere la sentencia no permiten llegar a la conclusión de que ese pago variable a Consolida surja exclusivamente en la medida que los programas o proyectos generaran ahorros o beneficios efectivos para EFE; en consecuencia, de haberse considerado tales probanzas de conformidad con lo previsto en el artículo 459 del Código de Procedimiento Penal, habría plena prueba en cuanto a la modalidad de pago de los honorarios variables, de manera que el vicio influyó sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia, porque eliminó uno de los supuestos fácticos que de no ser probado en los términos que describe el artículo 500 N° 4 del Código de Procedimiento Penal, devendría en la absolución de Morgan.
En todo caso, la sentencia tendría que haber analizado la existencia de una relación de causalidad entre los perjuicios reclamados en la demanda y los hechos imputados a su representado, y cualquiera haya sido la decisión penal respecto de Morgan, debía rechazarse la demanda por falta de ese nexo causal, que no se satisface con la mera enunciación incompleta de medios de prueba.
Solicita en la conclusión que se declare la nulidad del fallo y se dicte acto continuo otro de reemplazo que se conforme a la ley y al mérito del proceso.
Tercero: Que en cuanto al recurso de casación en el fondo deducido por el mismo enjuiciado, este se sustenta en la causal 3ª del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, denunciándose la infracción a los artículos 468 y 467 N° 1 del Código Penal, por errónea aplicación; 19 N° 3 inciso 8° de la Constitución Política y 1° del Código Penal por falta de aplicación; y artículos 7 inciso 1°, 15 inciso 1° del Código Penal, por falsa aplicación.
Plantea que los hechos investigados respecto de ambos sentenciados son los mismos, que el tribunal califica como un delito especial impropio. En concordancia con ello la sentencia describe unos hechos conforme a los cuales los sentenciados se habrían concertado para defraudar al Fisco, sin pruebas que los sustente, resultando Castillo Aguirre condenado como autor del delito de fraude al Fisco y su mandante como autor del delito de estafa, caso en el cual la conducta de Morgan Argandoña debe satisfacer las exigencias de este último tipo penal. Sin embargo, en lo que concierne al engaño y al error, el fallo sostiene que se aparentaron proyectos de significación económica efectiva y favorable a EFE, lo cual supuso generar en la empresa del Estado el convencimiento de tener la calidad de deudora de un crédito por $83.250.000, invocándose para tal fin declaraciones que radican la responsabilidad de decisión de la contratación y los pagos en el gerente general. En tales condiciones asegura que no hay engaño, porque la persona engañada debe ser la misma que la que realiza la disposición patrimonial, circunstancia que en este caso no acontece porque la supuesta víctima es una persona jurídica, siendo Castillo el responsable de la contratación y del pago, pero también debiera ser el que incurrió en el error producto del engaño. De esta manera, según el fallo, la persona que dispone patrimonialmente en representación de una persona jurídica es una de las conocedoras del carácter perjudicial de los pagos efectuados. Sin embargo, ninguna partida de lo cobrado se ocultó a la empresa EFE. No existe simulación o disimulación de la realidad respecto de los montos y fundamentos del pago, porque todo lo que se reprocha en la sentencia se escrituró de común acuerdo por las partes y fue reflejado en documentos que estaban en poder de las partes.
Tampoco hay evidencia que vincule a Morgan Argandoña con la contratación de Consolida al margen de un proceso de licitación y sin la aprobación del directorio, respecto de lo cual la sentencia parte de una presunción carente de prueba: y es que quien contrata con una empresa del Estado se coloca per sé en una situación límite con la defraudación, lo que vulnera la presunción de inocencia, pues precisamente quien contrata con una empresa del Estado tiene un ámbito de seguridad y de evidente legalidad de las operaciones que realiza con la empresa.
En relación a la disposición patrimonial, para que concurran los elementos de la estafa en el caso de Morgan Argandoña resulta imprescindible que quien haya efectuado la disposición patrimonial, es decir, quien tenía las facultades y el dominio para liberar los fondos a favor de Consolida corresponda al mismo sujeto engañado, que realiza justamente aquella acción en razón del error provocado por Morgan. Esa cuestión no se acreditó. No hay prueba de que Castillo haya sido el destinatario del engaño. Luego, no siendo el mismo sujeto engañado el que realiza la disposición patrimonial, desaparece tal elemento de la estafa.
Finaliza solicitando que se anule la sentencia y se dicte fallo de reemplazo que absuelva a Morgan Argandoña de todos los cargos.
Cuarto: Que para un adecuado entendimiento de lo que se debe resolver, es conveniente abocarse primero al recurso de casación en la forma deducido por el sentenciado Morgan Argandoña.
En lo que atañe a la causal de falta de fundamentación de la sentencia, tanto en su aspecto penal como civil, ambas secciones del recurso parten de unos mismos supuestos, cuales son la omisión del tribunal de alzada de extenderse a la abundante prueba producida en aval de su teoría de la legitimidad de la contratación y en la estimación equivocada del dicho de algunos testigos en lo concerniente al origen y modalidad de los pagos a que dio origen el convenio suscrito entre las partes.
Quinto: Que el motivo de invalidación que se alega tiene -según constante jurisprudencia- un carácter esencialmente objetivo y para pronunciarse acerca de su procedencia basta un examen externo del fallo a fin de constatar si existen o no los requerimientos que compele la ley, sin que corresponda decidir sobre el valor o la legalidad de las afirmaciones que de ella se desprenda, aquilatar su mérito intrínseco o el valor de convicción que deba atribuírseles.
De la lectura del recurso se advierte que se reprocha a los jueces haberse limitado a una mera reproducción de declaraciones sin analizarlas, a la ausencia de raciocinios acerca de las peticiones de la defensa, obviando el análisis de antecedentes probatorios que habrían permitido arribar a una decisión distinta y haber equivocado el valor de convicción que arranca de algunas probanzas.
Sin embargo, conviene tener en vista que la finalidad de la casación formal no es ponderar la razonabilidad de otras posibles conclusiones, verificar si el razonamiento empleado en la valoración probatoria ha sido racional ni menos enmendar los errores, falsas apreciaciones o equivocaciones en que pueda incurrirse en la señalada tarea.
Sexto: Que, en el caso de marras, resulta evidente que la sentencia impugnada no adolece de las falencias denunciadas, toda vez que de un atento estudio de ella aparece una suficiente exposición de los raciocinios que le sirven de soporte, en todos sus extremos, acatándose adecuadamente el mandato del legislador.
Efectivamente, en el caso de Morgan Argandoña, en los considerandos Noveno y Décimo del fallo de primer grado, que el de alzada hace suyos, se explayan los sentenciadores acerca de los hechos demostrados, cuya comprobación surge de los 41 elementos de convicción que relaciona el mismo pronunciamiento, y que fueron calificados, a su respecto, como constitutivos del delito de estafa. Lo propio acontece en el fundamento Vigésimo a propósito de la participación. Por último los motivos Vigésimo Cuarto y Vigésimo Quinto, atienden las exculpaciones de la defensa, rechazándolas, y se contienen adecuadamente las razones que llevaron a los jueces del grado al convencimiento de la intervención del encausado en el delito cuya ocurrencia se probó.
Séptimo: Que, del tenor de las secciones de la sentencia a que se ha hecho referencia, aparece que los jueces del fondo se hicieron cargo debidamente de las situaciones propuestas por la defensa. De los argumentos en que se apoya la decisión se observa el análisis del conjunto de los antecedentes allegados a la litis, los que fueron examinados y ponderados con arreglo a derecho, para derivar en conclusiones fundadas sobre el delito, la participación y la condena civil impuesta, desechándose las pretensiones de Morgan Argandoña.
Octavo: Que, por último, interesa precisar que lo que estatuyen las normas que se dicen infringidas en relación a la extensión de las sentencias, es que el pronunciamiento contenga las reflexiones de hecho que le sirven de base y no de otras que, según los antecedentes, debieran hacerse respecto de las defensas promovidas en apoyo de sus pretensiones y que han podido omitirse cuando, en opinión del tribunal de instancia, resultan intranscendentes con la cuestión discutida y, por lo mismo, no alteran lo resuelto. Corolario de lo dicho es que lo que se pide a este tribunal de casación es una nueva estimación de los hechos, con la finalidad de obtener una conclusión distinta a la de la instancia, lo que en modo alguno está comprendido en un motivo de nulidad como el presente.
Por lo expuesto y dado que el fallo que se impugna ha cumplido con las exigencias que se denuncian omitidas, lo que se advierte de su examen, tanto en lo fáctico como en lo jurídico, resulta que los defectos en que descansa la motivación de nulidad del libelo no la conforman, porque no existen, no siendo entonces exactas las transgresiones imputadas al fallo en estudio, desde que más que la ausencia de consideraciones se reprueba la fundamentación de los jueces de la instancia para decidir de la forma en que lo han hecho, por lo que no ha podido configurarse la causal de invalidación formal esgrimida, la que habrá de ser desestimada.
Noveno: Que en cuanto al recurso de casación en el fondo formalizado por la defensa del condenado Castillo Aguirre, su planteamiento inicial discurre en torno a la carencia de reproche penal de los actos del acusado, vale decir discute la existencia del hecho punible.
Es así como se pretende que está acreditado que el contrato de prestación de servicios suscrito por su parte en el año 2004 con la empresa Consolida no acarreó perjuicio al Fisco y los términos de su ejecución no son constitutivos de delito, estando facultado el acusado, en su condición de Gerente General, para convenir esa contratación a su entero juicio o por recomendación del directorio, lo que se extiende a la facultad para prescindir del llamado a licitación, de su escrituración, negociar sus cláusulas, prorrogar o terminar unilateralmente ese contrato, no imponer boletas de garantía de fiel cumplimiento, retener abonos, o cualquier otra solemnidad propia de la práctica pública.
Décimo: Que, sin embargo, los hechos declarados como probados por el fallo difieren sustancialmente de los que pretende la defensa y, a pesar de ello, no impugnó su establecimiento por la vía procesal correspondiente, cual es la denuncia de infracción a las leyes reguladoras de la prueba.
Tales sucesos, están asentados en los fundamentos Noveno y Décimo del fallo del a quo, que el de segundo grado hace suyos, que en lo atingente a este recurso declara que: a instancias de Luis Ajenjo Isasi, Presidente del Directorio de EFE de la época, el gerente general de esa empresa -Eduardo Castillo Aguirre-, contrató el 9 de febrero de 2004 los servicios de la consultora Consolida Ltda., para que esta desarrollara el denominado “Programa de Incremento a la Eficiencia” (PRIE). Como valor de los servicios contratados se estableció una parte fija pagadera o todo evento de 30 millones de pesos y otra parte variable que ascendía a un 5% de los beneficios anualizados que de común acuerdo se determinen, por efecto de aplicación y desarrollo del PRIE, suma que se pagaría al finalizar el programa, una vez concluidos los servicios y aprobado por EFE el informe final de la empresa consultora, mediante un estado de pago único, en un plazo máximo de 30 días a contar de la fecha del informe.
De acuerdo a lo expresado por las partes en el anexo respectivo, el objeto de ese contrato consistía en mejorar los componentes del “ratio” de eficiencia en EFE, mencionándose como sus focos de actividad el incremento de la productividad de los recursos, la optimización de los gastos, la reducción de las improductividades financieras y el incremento en los ingresos por los servicios.
Se fijó un plazo máximo de 9 meses para su cumplimiento.
La contratación fue efectuada en forma directa, no hubo proceso de licitación, tampoco se obtuvieron cotizaciones alternativas ni se contó con la aprobación del Directorio de EFE, a pesar que los montos comprometidos excedían las facultades de administración del gerente general de EFE (2.500 Unidades Tributarias mensuales que a febrero de 2004 ascendían aproximadamente a $74.000.000).
En relación a la ejecución del contrato, la parte fija de los honorarios acordados fue enteramente pagada por EFE, aún antes de la prestación del servicio contratado y habiendo mediado una modificación contractual que suprimió la exigencia de garantía inicialmente pactada.
Con cargo a los beneficios que se decían derivados de parte de esos proyectos, la empresa consultora liquidó inicialmente a EFE la suma de $161.211.500, porque asumía la obtención de $3.200.000.000 en beneficios para EFE. Finalmente, de todos esos proyectos cinco fueron considerados para el pago del honorario variable de Consolida (Revisión Provisiones por Juicios,Rentabilizar Canteras de Balasto, Horas Extras, Puesta en Marcha Planta Lo Chena y Optimizar Gasto Informático).
Sin perjuicio de ello, el 10 de enero de 2005 EFE pagó a Consolida $15.000.000 por concepto de anticipo “a cuenta de liquidación Proyecto PRIE 2004-2005”.
Por documento al que se estampó como fecha 31 de marzo de 2005, la consultora Consolida y EFE, representada por su gerente general, suscribieron una “modificación de contrato”. En lo que resulta más relevante, por su intermedio declararon que el total “potencial” de beneficios asociados al PRIE “podría” ascender a la suma de $11.895.000.000, pero que el valor definitivo “será en función de la consolidación de los beneficios identificados y que importen un incremento efectivo del patrimonio de EFE”. No obstante esa indeterminación, a pesar que el contrato original consideraba el pago de los honorarios variables precisamente en proporción a los beneficios obtenidos -a través de un estado de pago único cuando se aprobara el informe final de Consolida- y desatendiéndose el hecho de que el plazo para la ejecución de los servicios estaba largamente vencido, EFE se obligó a pagar honorarios variables a Consolida por cinco proyectos que no fueron identificados en ese instrumento, señalándose solamente que tres de ellos estaban terminados y que los dos restantes eran de “facturación parcial”.
Para la determinación del monto a pagar por concepto de los honorarios pretendidos por la consultora se efectuó una pseudo liquidación final. En el caso del proyecto “Revisión Provisiones por Juicios”, no hubo un criterio o parámetro objetivo para propiciar una rebaja que para el año 2004 ascendería a $755.658.090, ni se advierte de dicha reducción un incremento efectivo al patrimonio de EFE, pero el 5% variable de Consolida fue calculado, cobrado y pagado en proporción a la suma de $790.000.000, lo que arroja $39.500.000, cantidad que ni siquiera corresponde a la registrada en la contabilidad de EFE ni se condice con el hipotético ahorro, pero se operó como su hubiese significado una optimización de los gastos de la empresa.
El proyecto “Rentabilizar canteras de Balasto” se limitó a la inclusión de dicha cantera, por segunda vez, en la contabilidad de EFE, donde ya figuraba, pero en esta ocasión en un valor de $620.000.000, que correspondería a su precio de venta, lo que no era real, porque esa supuesta enajenación no estaba por ejecutarse ni llegó a ser cierta. Lejos de ello, como esa inclusión contable era manifiestamente improcedente, con fecha 2 de marzo de 2005, por indicación de los auditores externos, debió dejarse sin efecto, de manera que la cantera quedó finalmente reflejada en la contabilidad en el valor de $1 (un peso). Pese a ello, en el informe final de Consolida y en la factura respectiva, se liquidó el 5% de la empresa consultora ($37.500.000), tomando como base de cálculo la suma de $750.000.000, afirmándose inclusive que ese sería el valor de la cantera, Empero, al margen de lo desacertado de esa operación contable, lo peor es que el valor usado como base de cálculo ni siquiera correspondía a la verdad, ni coincidía con el valor de tasación asignado por la empresa contratada para ese fin.
El proyecto “Horas Extras”, en términos de formulación, perseguía reducir el gasto por concepto de sobresueldo. Lo único cierto en la materia es que el 5% de la empresa consultora ($37.500.000) fue calculado a partir de una supuesta disminución de $125.000.000 a título de horas extraordinarias para el año 2004, valoración que no tiene ningún asidero verificable, por lo que es fruto de la invención.
A fin de cuentas, Consolida emitió a EFE la factura N° 000021, de 14 de abril de 2005, por concepto de “Liquidación Parcial Proyecto PRIE”, por $82.661.500, monto que, sumado a los $15.000.000 del anticipo, arroja un total de $97.661.500 cobrados a EFE y finalmente pagados por la empresa estatal.
Undécimo: Que tales son los hechos del pleito, inamovibles como se indicó, porque no se ha reclamado que a su respecto se hubieren vulnerado las leyes reguladoras de la prueba mediante la causal de casación precisa a ese fin, cual es la del numeral séptimo del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal.
El recurso de casación en el fondo considera que se incurrió en error de derecho al calificar esos hechos como reprochables penalmente, dada la falta de concurrencia de los requisitos del tipo de fraude al Fisco, descrito en el artículo 239 del Código Penal, que castiga al funcionario público que en las operaciones que interviene por razón de su cargo, defraudare o consintiere que se defraude al estado, a las Municipalidades o a los establecimientos públicos de instrucción o de beneficencia, sea originándoles una pérdida o privándoles de un lucro legítimo.
Por de pronto, y sin perjuicio de lo expresado, el recurrente no ha denunciado como infringido el artículo 239 del Código Penal, que es la norma jurídica central invocada para calificar penalmente los hechos establecidos.
Aun cuando el defecto anteriormente señalado es suficiente para desestimar el libelo, en concepto de esta Corte, todos los elementos que previene el tipo penal se hallan en la descripción de los hechos tenidos por acreditados y que no pueden ser alterados, esto es, la condición especial del sujeto activo -empleado público-, la conducta ilícita -la operación o contratación-, que ésta esté comprendida dentro de las posibilidades de actuación del sujeto -por razón de su cargo-, el engaño, el nexo causal y el perjuicio, porque en definitiva merced a las maniobras que se describieron precedentemente, el autor logró que el Fisco experimentara una pérdida material directa y efectiva, toda vez que se ejecutó un pago al que no estaba obligado; en suma, se solucionó una obligación inexistente, justificada solo en apariencia. Por ello, encontrándose cumplidas las exigencias fácticas del tipo legal, que es una figura de estafa en que el autor es un sujeto cualificado vinculado a la Administración Pública por deberes de probidad, no ha podido dejar de aplicarse la norma que describe el delito a que se alude, por lo que el fallo que así lo declaró y que se impugna por esta vía no ha incurrido en un error del que derive la nulidad de ese pronunciamiento.
Duodécimo: Que el siguiente segmento de este recurso, siempre asilado en la causal 3ª del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, sostiene que Castillo Aguirre, en su condición de gerente general de EFE, no puede ser considerado un empleado público ya que no desarrolla ninguna función pública.
Como se adelantara, el yerro de que trata esta causal es un error de calificación jurídica consistente en estimar como delito un hecho que es lícito.
Sin embargo, basta decir para su rechazo, que la falta de la calidad requerida para el sujeto activo, tributaria a la función que cumple, no transforma el hecho en lícito, el que sigue siendo delito, sancionable a título de estafa, en conformidad al artículo 468 del estatuto punitivo.
En estas condiciones, el motivo de invalidación que permite impugnar un error de tal naturaleza es el contenido en el artículo 546 N° 2 del Código de Procedimiento Penal, que no ha sido esgrimido, y que torna procedente la nulidad del fallo cuando el hecho corresponde a una determinada figura penal pero equivocadamente se lo incluyó en otra.
Décimo Tercero: Que por las razones expuestas el recurso de casación en el fondo formalizado por la defensa de Castillo Aguirre será rechazado, en todos sus extremos.
Décimo Cuarto: Que por último, el recurso de casación en el fondo instaurado por el representante de Morgan Argandoña acusa la falta del perjuicio y el engaño, integrantes del delito de estafa por el que resultó condenado.
Sobre estos reproches, son hechos acreditados por el fallo, no objetados por el recurso, que mediando una conducta mendaz y dirigida a provocar una falsa impresión de la realidad, se obtuvo que el Fisco de Chile pagara injustificadamente una suma de dinero. El engaño adoptó la forma de contribución a la ejecución de
irregularidades al interior de la empresa estatal, tanto en lo que atañe a las circunstancias antirreglamentarias de la contratación, como en sus posteriores modificaciones, merced al ofrecimiento de un servicio supuestamente capaz de generar ingresos para EFE, transgrediendo el deber de información veraz, que se tradujo en la entrega de datos falsos que hicieron aparecer como económicamente rentables y beneficiosas o patrimonialmente favorables para EFE ciertas operaciones que no eran más que ajustes numéricos y contables, que no pasaban de ser una apariencia de resultados efectivos y favorables para la empresa estatal, con lo que se logró que el Fisco de Chile pagara una supuesta obligación carente de contenido real, por la suma de $83.250.000, disposición patrimonial que de otro modo no habría podido llevarse a cabo. En el contexto fraudulento que detalla el fallo, no han podido ser ajenos al particular las condiciones anómalas de la contratación, la falta de resguardos, la no exigencia de boletas de garantía, la inexistencia de otros oferentes, como suele suceder con un proceso de licitación. Se asumió como efectiva la información proporcionada por el contratistas externo a través de instrumentos que daban la sensación de formalidad y regularidad, cuando lo cierto es que los cálculos efectuados por la consultora, con el fin de determinar el monto de sus honorarios variables ni siquiera coincidían en términos porcentuales con las supuestas bases de cálculo empleadas para ello.
A partir de estos asertos, apunta el fallo, de no mediar el engaño y el error al que este condujo, es decir de haberse conocido por EFE el verdadero sustrato de las operaciones que ejecutaba, no habría pagado los valores que solucionó.
Finalmente, quien actuó como operador de la empresa contratista estuvo en contacto directo en las etapas de gestación y ejecución del contrato, lo que permitió presumir que estuvo en conocimiento de las irregularidades cometidas y de la vulneración de las normas reglamentarias internas de EFE y, enseguida, en la elaboración, preparación y presentación de documentos que contenían información falsa, lo que llevó al tribunal a concluir que su propósito fue defraudar.
Décimo Quinto: Que tales son los presupuestos del delito de estafa que la defensa echa de menos, de modo que ante su evidencia, no es posible sostener, como pretende el recurso, la atipicidad de la conducta de Morgan Argandoña.
Entonces, como las pretensiones del libelo suponen una alteración previa de esos sucesos, era indispensable invocar la causal de infracción a las leyes reguladoras de la prueba, contenida en el ordinal séptimo del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, lo que en la especie no ha sucedido, de manera que resultan inamovibles para este tribunal, el que ha de estarse a ellos para determinar si el proceso de subsunción a la norma que tipifica la estafa ha sido correcto, proceder que no merece reproche alguno, por lo que dicho arbitrio también será desestimado.
Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 500, 535, 541 N° 9, 546 N° 3, 547 y 549 del Código de Procedimiento Penal, se rechazan los recursos de casación en la forma y en el fondo interpuestos en lo principal y primer otrosí de fojas 2820, en representación de Guillermo Morgan Argandoña y el recurso de casación en el fondo formalizado a fojas 2790 por el condenado Eduardo Antonio Castillo Aguirre, en contra de la sentencia de catorce de mayo de dos mil catorce, escrita a fojas 2780, la que en conclusión, no es nula.
Regístrese y devuélvase con sus agregados.
Redacción a cargo del Ministro Sr. Künsemüller.
Rol N° 13.823-14.
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Milton Juica A.,
Carlos Künsemüller L., Haroldo Brito C., Lamberto Cisternas R. y el Abogado Integrante Sr. Luis Bates H. No firman el Ministro Sr. Brito y el abogado integrante Sr. Bates, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar en comisión de servicios y ausente, respectivamente.
Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema.
En Santiago, a dieciséis de abril de dos mil quince, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente a la señora Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó.
